Bankalar, sahip oldukları önem nedeniyle, öteden beri Ticaret Kanunu haricinde, kendi özel hükümlerine tabi tutulmuşlardır. Ancak yine de Bankacılık Kanunu tarafından yapılan gönderme sebebiyle Bankacılık Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde bankalara da TTK hükümlerinin uygulanması esastır. Bu nedenle bankaların hukuki yapısının anlaşılabilmesi için her iki kanunun beraber değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu çalışmada, bankaların birer Anonim Şirket olmaları nedeniyle öncelikli olarak Anonim Şirketlerin kuruluşları ve ana sözleşmelerine kısaca değinilecek, daha sonra tasarı ile yapılan değişiklikler sunulacak ve son olarak ise bankaların kuruluşları ve ana sözleşmeleri hakkında bilgi verilecektir.
2.Genel Olarak Anonim Ortaklıkların Kuruluş İşlemleri
Ana sözleşmenin hazırlanması, Anonim Ortaklıkların kuruluş işlemlerinin temelini teşkil etmektedir. Ana sözleşmenin hazırlanmasının ardından, söz konusu ana sözleşme ile bunun üzerindeki kurucuların imzaları noter tarafından tasdik edilir.
Kuruluş için gereken diğer belgelerin de tamamlanmasından sonra, eğer kuruluş için herhangi bir izin alınması gerekiyorsa bunlar sağlanır. Daha sonra ise ticaret siciline şirket tescil edilerek kurulmuş olur. Anonim Ortaklığın hukuki olarak varlık kazanabilmesi için mutlaka tescil ve ilan edilmesi gerekmektedir.
3.Anonim Ortaklıklarda Ana Sözleşme
Anonim Ortaklıklar’ın ana sözleşmeleri, TTK hükümleri uyarınca ve bunlara uygun olarak düzenlenmek zorundadırlar. Ana sözleşmelerde yer alması gereken unsurlar, TTK madde 279 ile saptanmış bulunmaktadır.
Anonim Ortaklıklar, tacir sayılmaları nedeniyle TK 41 gereğince ticaret unvanı kullanmak zorundadırlar. Bu nedenle de ana sözleşmede bu unsurun mutlaka yer alması gerektiği hükme bağlanmıştır. Söz konusu unvan, TTK md 45 uyarınca, şirketin iştigal konularından en az biri ile şirketin türünü içermek zorundadır.
Anonim Ortaklıkların hangi konularla iştigal edebileceği TTK 271’de belirlenmiş ve kanuna aykırı olmamak kaydıyla her türlü iktisadi konular için kurulabilecekleri ifade edilmiştir. Konu bakımından önemli olan nokta, bunun mutlaka ticari değil, zirai işler veya fikri hizmet de olabileceğidir. Konu açısından diğer bir sınırlama ise, söz konusu konuda faaliyet göstermenin başka düzenlemelerle sınırlanıp sınırlanmadığıdır. Sözgelimi, sadece devletin tekelinde olan bir konuda faaliyet göstermek amacıyla Anonim Şirket kurulması mümkün değildir.
Faaliyet konusu bakımından kanuni yükümlülüklere uygun davranmanın neticesinde, Anonim Ortaklığın değil adi ortaklığın kurulmuş bulunduğu iddiası atılabilecektir. Ne var ki, faaliyeti süresince konu bakımından kanuna riayet etmekle yükümlü Anonim Ortaklığın kurulduktan sonra aykırı davranması şirketin adi ortaklık olarak nitelendirilmesine yol açmayacak ve fakat söz konusu işlemlerin geçersiz kabul edilmelerine neden olacaktır. Böylelikle şirketle hukuki ilişkiye üçüncü şahıslar korunmak istenmiştir.
Maddede ilk üç bentte sayılan unsurların muhakkak bütün anonim şirket ana sözleşmelerinde yer alması gerekmektedir. Ancak, her ne kadar ana sözleşmenin zorunlu unsurları olarak kabul edilseler de, aynı şeyi sonraki dört bent için söylemek mümkün değildir.
Zira bu unsurlar, ancak Anonim Ortaklık bakımından orada ifade edilen durumların söz konusu olması halinde ana sözleşmede belirtilmek durumundadır. Örneğin, kurucular tarafından şirketin kurulması esnasında herhangi bir şey satın alınmamışsa bunun ana sözleşmede gösterilmesinin bir anlamı ve hatta lüzumu yoktur.
Yukarıda belirtilen zorunlu unsurlar haricinde, sözleşmeye başka hükümler eklenmesi mümkündür. Bu tip hükümler sözleşmenin ihtiyari unsurlarını teşkil etmekte olup, emredici hükümler aykırı olmamak kaydıyla pek çok konuda düzenleme getirmeleri mümkündür. Örneğin: Karda, tasfiye bakiyesinde, oy hakkında ve diğer konularda bazı maliklere diğerlerine nazaran farklı ve üstün haklar sağlayan özel kategori payların öngörülmesi, ortaklığın yaşamının belli bir süre ile sınırlanması, değişik ve ağırlaştırılmış toplantı ve karar yeter sayıları vs.
İhtiyari hükümler bakımından önemli olan nokta ise, TTK’nın bazı hükümlerinin ortaklığa uygulanabilmesi için mutlaka ana sözleşmede açık bir hükmün yer alması gerekliliğidir. Bu durumda, söz konusu hükümden yararlanmak isteyen ortaklık, ana sözleşmesine buna ilişkin ihtiyari olarak bir hüküm eklemelidir.
Bazı başka hallerde ise TTK hükümlerinin uygulanabilmesi için bu konuda ana sözleşmede aksi bir düzenleme yapılmamış olması gereklidir. Bu iki hal, ihtiyari hükümlerin serbestçe eklenebilmeleri hususunda bir ayrım teşkil ederler.
4.Ticaret Kanunu Tasarısı’ndaki Durum
TTK tasarısında, evvelce 279. maddede “Esas Mukavele” başlığı altında yer alan hüküm, 339. maddede ve “Esas Sözleşme” başlığı altında yer almaktadır. Temel olarak çok köklü değişikliklerin öngörüldüğü söylenemez. TTK2da yer alan ve ana sözleşmede bulunması gerektiği ifade edilen unsurların büyük çoğunluğuna Tasarı’da da yer verilmiştir.
Öncelikli olarak, TTK’da yer almayan iki yeni madde eklenmiş bulunmaktadır. D bendinde, pay senetlerinin nama veya hâmiline yazılı olacakları; belirli paylara tanınan imtiyazlar, devir sınırlamalarının ve K bendinde ise şirketin faaliyet yılının ana sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Bunun haricinde ise, TTK’da mevcut olan diğer bazı hususlar tadil edilmiştir. TTK’da Yönetim Kurulu ve imza yetkilerinin yanı sıra denetçilerin de sayıları ve imza yetkilerinin belirtilmesi öngörülmüşken, Tasarı’da denetçilerle ilgili getirilen köklü değişikliklere paralel olarak, sadece Yönetim Kurulu üyelerinin sayıları ile imza yetkilerinin belirlenmesi zorunlu kılınmıştır.
Yine TTK’da ana sözleşmede Genel Kurul’un daveti ve oy vermenin yanı sıra “müzakere icrası” ve “karar verilmesi” hususlarının tabi olduğu şartların belirtilmesi öngörülmüşken, Tasarı’da sadece Genel Kurul’un davet biçimi ve oy haklarının ana sözleşmede gösterilmesi yeterli görülmüştür.
Son olarak ise, TTK’da şirketin ani şekilde kurulması halinde pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının ana sözleşmede belirtileceği ifade edilirken, Tasarı’da kuruluş sistemlerinde yaşanan değişiklik nedeniyle “ani kuruluş halinde” ibaresi metinden çıkartılmış ve genel olarak pay sahiplerinin sermaye miktar ve nevilerinin ana sözleşmede belirtilmesi zorunlu kılınmıştır.
Doktrinde, Tasarı maddeleri hem terminoloji itibariyle hem de “Sermayenin tamamının taahhüt edilmiş.” ibaresinin ve ana sözleşmeye eklenebilecek ihtiyari kayıtlarla ilgili bir hükmün bulunmaması nedeniyle eleştirilmiştir.
5.Bankaların Kuruluşu
Bankalar, Bankacılık Kanunu’nun 7/a bendi uyarınca mutlaka Anonim Şirket biçiminde kurulmak zorundadırlar. Bankacılık Kanunu uyarınca, Bankaların kuruluş işlemleri bakımından TTK’da yer alan Anonim Şirketlere ilişkin düzenlemeler ve Bankalar Kanunu’nun özel düzenlemeleri beraber uygulanacaktır.
Bir bankanın aktif olarak faaliyet gösterebilmesi için öncelikli olarak kuruluş iznini alması ve kuruluş işlemlerini tamamlaması, daha sonra ise faaliyet izni alması gerekmektedir.
5.1. Kuruluş İzniBankalar, Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Ana Sözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Tebliği’nde Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan izin alınarak kurulan Anonim Ortaklıklar arasında sayılmıştır.
Bankacılık Kanunu’nda da izin sistemi kabul edilmiş bulunmaktadır. Bankanın kurulabilmesi için Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’ndan (Kurul) da izin alınması gerekmektedir. Bakanlık ve Kurul izinleri arasındaki en önemli fark, takdir yetkileri bakımındandır. TTK md 280 uyarınca Bakanlık, izin başvurusunda bulunan şirketin ana sözleşmesinde kanuna aykırı bir hüküm bulunmadıkça başvuruyu reddedemez. Ancak Kurul tarafından verilen izin bakımından ise Kanun’un 7. maddesi ile son derece muğlâk kriterler getirilmiş ve böylelikle Kurul’un takdir yetkisinin alanı genişletilmiş bulunmaktadır.
Bankalar Kanunu madde 6, kuruluş izninin Kurul tarafından verilebileceğini hükme bağlamıştır. İzne ilişkin başvuruda herhangi bir eksiklik bulunması halinde, söz konusu eksikliğin tamamlanması için üç ay içinde ilgililere bildirim yapılır. Altı ay içinde eksikliklerin tamamlanamaması halinde ise başvuru geçersiz sayılacaktır.
5.1.1. Kuruluş Şartları
Bankanın kuruluş şartları, Kanun’un 7. maddesinde tanımlanmıştır:
a) Banka Anonim Şirket şeklinde kurulmalıdır,
b) Hisse senetleri nakit karşılığı çıkarılmalı ve tamamı nama yazılı olmalıdır,
c) Kurucuların Kanun’un 8. maddesinde belirtilen şartları taşımaları,
d) Yönetim Kurulu üyelerinin kanunda yer alan kurumsal yönetim hükümlerinde belirtilen nitelikleri ve planlanan faaliyetleri gerçekleştirebilecek mesleki tecrübeye sahip olmaları,
e) Öngörülen faaliyet konularının planlanan mali, yönetim ve organizasyon yapısı ile uyumlu olması,
f) Nakden ve her türlü muvazaadan ari olarak ödenmiş sermayesinin en az 30.000.000 TL olması,
g) Ana sözleşmesinin Kanun hükümlerine uygun olması,
h) Kurumun etkin denetimini engellemeyecek şeffaf ve açık bir ortaklık yapısı ve organizasyon şemasına sahip olması,
i) Konsolide denetimi engelleyici nitelikte herhangi bir hususun bulunmaması,
j) Öngörülen faaliyet konularına ait iş planlarını, kuruluşun mali yapısı ile ilgili projeksiyonlarını sermaye yeterliliğini de içerecek şekilde, ilk üç yıl için bütçe planını ve yapısal örgütlenmesini gösteren bir faaliyet programını iç kontrol, risk yönetimi ve iç denetim sistemi de dahil olmak üzere ibraz etmelidir.
5.1.2. Kurucularda Aranan Şartlar
Kurucular bakımından aranan şartlar ise Bankacılık Kanunu’nun 8. maddesinde yer almaktadır:
- a) Müflis olmaması, konkordato ilan etmiş olmaması, uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma başvurusunun tasdik edilmiş olması ya da hakkında iflasın ertelemesi kararının verilmemiş olması,
b) Fona devredilen bankalarda nitelikli paya sahip bulunmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması,
c) Tasfiyeye tabi tutulan bankerler ile Tasfiyeye tabi tutulan bankerler ile iradi tasfiye haricinde tasfiyeye tabi tutulan finansal kuruluşlarda, faaliyet izni kaldırılan kalkınma ve yatırım bankalarında, ortaklarının temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Fona intikal eden veya bankacılık yapma ve mevduat ve katılım fonu kabul etme izin ve yetkileri kaldırılan kredi kuruluşlarında, Fona intikalinden veya bankacılık yapma ve mevduat ve katılım fonu kabul etme izin ve yetkileri kaldırılmadan önce nitelikli paya sahip olmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması,
d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere affa uğramış olsalar bile mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca ağır hapis veya beş yıldan fazla hapis, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca üç yıldan fazla hapis cezasıyla cezalandırılmamış olması veya mülga 3182 sayılı Bankalar Kanununun, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanununun, bu Kanunun ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun ve ödünç para verme işleri hakkında mevzuatın hapis cezası gerektiren hükümlerine muhalefet yahut mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunlar uyarınca basit veya nitelikli zimmet, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, kara para aklama veya Devlet’in şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile Devlet sırları açığa vurma, Devlet’in egemenlik alametlerine ve organlarının saygınlığına karşı suçlar. Devlet’in güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlar, vergi kaçakçılığı suçlarından veya bu suçlara iştirakten hükümlü bulunmaması,
e) Gerekli mali güç ve itibara sahip bulunması,
f) İşin gerektirdiği dürüstlük ve yeterliliğe sahip olması,
g) Tüzel kişi olması halinde, risk grubu ile birlikte ortaklık yapısının şeffaf ve açık olması gerekmektedir.
Banka Ana Sözleşmeleri
Bankalar, Bankacılık Kanunu´nun 7. maddesinde belirtildiği gibi, anonim şirket biçiminde kurulmak zorundadırlar. Ayrıca yine aynı Kanunun 2. maddesinde belirtildiği gibi, Bankacılık Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler tatbik edilecektir. Bu nedenle TTK’da Anonim Şirketler ile ilgili hükümler burada da söz konusudur. Başka deyişle, TTK tarafından zorunlu kılınan unsurların Banka ana sözleşmelerinde de yer alması gerekmektedir.
Bunun haricinde, Bankaların ana sözleşmelerinde Bankalar Kanunu’ndan ileri gelen bir takım özellikler de bulunmaktadır. her şeyden önce, yukarıda da belirtildiği üzere, bir Bankanın kuruluş izni alabilmesi için ana sözleşmesinin Bankacılık Kanunu hükümlerine uygun olması gerekmektedir. Ancak TTK’dan farklı olarak, ana sözleşmede yer alması gereken hususlar ayrıca sayılmamıştır.
Banka ana sözleşmeleri bakımından en önemli ayırım, bunların faaliyet konuları bakımındandır. Bankaların faaliyet konuları, Bankalar Kanunu’nda ayrıntılı bir biçimde sayılmış olup, Bankaların bunların haricinde herhangi bir işle iştigal etmeleri mümkün değildir. Bu nedenle, ana sözleşmelerinde de faaliyet konusu kısmı Kanunda sayılanlarla sınırlı olmak ve burada belirtilen şartlara uygun bulunmak zorundadır.
Bankaların ana sözleşmelerinin değiştirilmesi de Bankacılık Kanunu bakımından özellik arz etmektedir. Buna göre, bankaların ana sözleşmelerinin değiştirilebilmesi için öncelikli olarak Kurul izni alınması gerekmektedir.
Kanun’un 16. maddesi uyarınca, böyle bir izin alınmaksızın ana sözleşmenin Ticaret Siciline tescili mümkün değildir. Yine aynı madde uyarınca, bankalar ana sözleşmelerini internet sitelerinde yayınlamakla mükelleftir. Ana sözleşmenin değişmesi halinde ise güncellemelerin 10 gün içerisinde internet sitesine yansıtılması gerekmektedir.
Sonuç
Bankaların ana sözleşmelerine ilişkin yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılabileceği gibi, Bankacılık Kanunu’nda ana sözleşmeler bakımından ayrıntılı kurallar getirilmemiş ve ana sözleşmenin hangi koşullarla değiştirilebileceği hususu ile faaliyet konuları bakımından sınırlamalar yapmakla yetinilmiş bulunmaktadır.
Bunun sebebini anlayabilmek için Bankaların günlük yaşantımızdaki yeri ile Banka Hukuku’nun temellerini düşünmek gerekmektedir. Bankalara ilişkin hukuk kuralları dikkate alındığında burada temel olarak iki amacın bulunduğu görülebilecektir: 1) Mevduat sahiplerinin korunması 2) Genel anlamda ülke ekonomisinin korunması. Ellerinde bulundurdukları ekonomik gücün büyüklüğünü ve bunun kötüye kullanılmasının neticelerini (İmar Bankasının yol açtığı zararlar gibi) göz önünde bulundurduğumuzda, bu tip bir denetimin son derece gerekli olduğu anlaşılmaktadır.
Bankacılık Kanununun incelenmesinden de Kanun’un bu minvalde şekillendirildiği anlaşılmaktadır. Bankaların denetimi ile istikrarının sağlanmasının hayati önemde olduğunun bilincinde bulunan Kanun Koyucu, bu noktada ayrıntılı düzenlemelere yer vermiş ve nispeten teknik bir konu sayılan ana sözleşmenin unsurları konusunda TTK hükümlerinin yeterli olacağı kanaatiyle Bankacılık Kanununda bu hususta düzenlemelere yer vermemiştir.
Anonim Şirketler Hukuku’nun güncel uygulamalarına bakıldığında, bunun son derece yerinde bir yaklaşım olduğu da anlaşılmaktadır. Sırf kağıt üzerinde yer alan denetimler ve matbu hazırlanan denetçi raporları gibi unsurlar ne yazık ki günümüz Anonim Şirketleri’nin gerçeği durumundadır.
Ana sözleşmelerinde yer alan zaruri unsurlar şirket çatısını çizmekle beraber, bunun sağlıklı bir şekilde işlemesini sağlamaktan çok uzaktır. Bu nedenle uygulamada, Kanun tarafından sağlanamayan güçlü yapının oluşturulabilmesi için, zorunlu unsurların yanı sıra ihtiyari unsurlara ana sözleşmelerde fazlasıyla yer verildiği bilinen bir gerçektir.
Netice olarak, Bankacılık Kanunu’nun özü, bir güven kurumu olan bankanın bu güveni sarsmadan, mali istikrar içerisinde ve müşterileri ile ülke ekonomisine güven vererek çalışmasını sağlamaktır. Bunun için de, büyük ihtimalle görünüşte bir denetim sağlamaktan öte geçemeyecek olan özellikli ana sözleşme hükümleri getirilmeyerek, denetim unsurunun güçlendirilmesi yoluna gidilmiştir.
KAYNAKÇA
ÇEVİK, KEMAL. Ekonomi Hukuku Yaklaşımı ile Banka Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2007.
DOĞANAY, İSMAİL. Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.1, 4. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2004.
DOMANİÇ, HAYRİ. İlmi Makalelerim 1, Beta Yayınevi, İstanbul 2005.
İMREGÜN, OĞUZ. Anonim Ortaklıklar, 4. Baskı, Yasa Yayıncılık, İstanbul 1989.
MOROĞLU, ERDOĞAN. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Öneriler, 5. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007.
POROY, REHA – TEKİNALP, ÜNAL – ÇAMOĞLU, ERSİN. Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 10. Baskı, Arıkan Yayınevi, İstanbul 2005.
TEKİNALP, GÜLÖREN – TEKİNALP, ÜNAL. Bankalar ve Finansal Kurumlar Mevzuatı ile 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun Açıklamaları ve Dogmatik Mimarisi, 3. Bası, Arıkan Yayınevi, İstanbul 2006.
Turkish 
English