Başlangıç olarak tahkimin basitçe bir tanımını yapmak gerekirse; tahkim, tarafların önceden veya uyuşmazlık ortaya çıkınca bu uyuşmazlığı çözmek için mahkeme yerine hakem adı verilen kimselere aralarındaki uyuşmazlığı kesin ve bağlayıcı olarak çözme yetkisi verdiği bir yöntemdir. Bu basit tanımdan da anlaşılacağı üzere tahkim, alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Tabi ki kanun her uyuşmazlığın tahkime konu olmasına izin vermemektedir. Bu konu ile ilgili hukukumuzda iki temel yasal düzenleme vardır. Bunlar, iç tahkime ilişkin düzenleme yapan Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) ve içinde yabancılık unsuru bulunduran uyuşmazlıklara ilişkin düzenleme yapan Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK)’dur. Bu iki kanun dışında çok önemli iki uluslararası belge mevcuttur. İlki, Türkiye’nin kabul ettiği 1958 tarihli New York Konvansiyonu; diğeri ise Birleşmiş Milletler tarafından yayınlanan UNCITRAL Model Kanun’dur. İkincisinin önemi hukukumuzda bulunan MTK’nın çok büyük ölçüde UNCITRAL Model Kanun’u temel almasıdır.
Peki tahkim şartı nedir? Bunu açıklamak için önce tahkim sözleşmesi nedir sorusuna cevap vermek lazım. Tahkim sözleşmesi; “tarafların, aralarında bulunan veya ortaya çıkabilecek uyuşmazlığı mahkeme yerine tahkim aracılığı ile çözmek istediklerini ortaya koydukları bir sözleşmedir.”. Tahkim sözleşmesinin tanımı ayrıca HMK m.412 ve MTK m.4 de yapılmaktadır. Bu basit tanım dışında aslında tahkim sözleşmesinin taşıması gereken, standart şartlar dışında, bir şart vardır; o da yazılı şekilde yapılmasıdır. Hem HMK madde 412 hem de MTK madde 4 bu hususu detaylıca açıklar ve açıklamaları da aslında 1958 New York Konvansiyonu’nun II(1) maddesinin neredeyse aynısıdır. Bu yüzden kanun maddesinde geçen “mektup, telgraf, teleks, faks…” şeklinde belge teatisi örnekleri çok da garip değildir. Zira 1958 yılında bu belge iletme formatları dışında başka bir şeyden söz etmek pek de mümkün değildir. Bu maddelerdeki tanımı, hükmü vermeden kısaca açıklarsak, sözleşmesi yazılı yapılmalıdır. Bu yazılılık durumu karşılıklı “belge, posta, e-mail” gibi içerik taşıyıcıları üzerinden de gerçekleşebilir. Yani bir e-mail dizisinde iki tarafın da tahkim iradesinin mevcut olduğu söylenebiliyorsa, bir tahkim sözleşmesi mevcuttur. Tahkim şartı da işte bu sözleşmenin ayrı olarak yapılmadığı ancak esas sözleşmeye maddeler olarak eklenmiş halidir. Aslında sözleşmelerde çok sık gördüğümüz, yetkili mahkeme ve icra dairesi maddelerinin tahkime yetki verilen halidir denebilir.
Tahkim sözleşmesinin ya da tahkim şartının hayatta kalması nedir? Burada ilk olarak iki temel ilkeden bahsetmek lazım. HMK m.412/4 hükmü “Tahkim sözleşmesine karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim sözleşmesinin henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz.” açıklaması ile aslında olayı basitçe açıklar. Yani, tahkim sözleşmesi asıl sözleşmeden bağımsızdır ve asıl sözleşmenin geçersizliği tahkim sözleşmesini etkilemez. Bu duruma “Ayrılabilirlik ilkesi” denir. Bundan anlaşılması gereken tam olarak da maddenin söylediği şeydir. Tahkim sözleşmesi asıl sözleşmeden ayrı, bağımsız bir sözleşmedir ve birbirlerinin kaderleri ile bağlantıları yoktur. Bunun doğal sonucu olarak sözleşmenin geçersizliğini incelemesi gereken mahkeme değil, hakem veya hakem heyeti olmalıdır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 2012 tarihinde verdiği bir kararda “tahkim sözleşmesi esas sözleşmeden bağımsız, ondan ayrı bir anlaşmadır.” diyerek bu konuyu yargı kararlarında da netleştirmiştir. Tahkim şartı içinde aynı husus mevcuttur. Çünkü şart veya ayrı bir sözleşme şeklinde olsa da mevcut olan şey esasında bir tahkim sözleşmesidir. Aynı kararda Yargıtay, “Tahkim anlaşmasının asıl sözleşmeden ayrılabilirliği, asıl sözleşmede yer alan tahkim klozları için de geçerlidir.” diyerek durumu açıklamıştır. Ayrılabilirlik ilkesi, bu şekilde hem kanunda hem de içtihatta kendine yer bulmuştur. İkinci ilkemiz ise “kompetenz-kompetenz” ilkesidir. Bu ilkenin esasında ayrılabilirlik ilkesini tamamlayan bir mantığı vardır. Bu ise “Hakem heyetinin yetkisizliğine yine ancak hakem heyeti karar verebilir.” şeklindedir. Yani asıl sözleşmenin geçersizliği dışında, tahkim heyetinin, tahkim sözleşmesinin geçersiz olup olmadığı hususunu da karara bağlama yetkisi vardır. Bu ilke yine kanunda düzenlenmiştir. HMK madde 422 uyarınca, hakemler kendi yetkisi hakkında karar verebilirler. Bu iki ilkeyi bir araya getirdiğimiz zaman ortaya çıkan sonuç ise altta yatan esas sözleşmenin ve tahkim sözleşmesinin ya da şartının geçersizliği iddiasını ancak tahkim heyeti incelerdir.
Bu düzende sorun nerden kaynaklanmaktadır? Ya asıl sözleşmenin geçersizliği değil de yokluğu iddiası öne sürülürse ne olacak, sorusundan doğmaktadır. Yokluk ile geçersizlik birbirlerinden oldukça farklı şeylerdir ve bu durumlara bağlanan hukuki sonuçlar da farklıdır. Yokluk durumunda tarafların sözleşme yapmaya ilişkin karşılıklı uyuşan iradeleri yoktur. Tahkim sözleşmesi esas sözleşmeden ayrı bir sözleşme olarak yapıldıysa bu hususta bir problem ortaya çıkmamalıdır. Zira esas sözleşmede irade uyuşması yoksa bile tahkim sözleşmesi ayrı yapıldığı için bu durum tahkim sözleşmesini ilgilendirmemelidir. Çünkü kaderleri birbirlerinden bağımsızdır ve ortada iki farklı sözleşme net olarak vardır. Peki asıl sözleşmeye şart olarak koyulan tahkim sözleşmesi bu durumdan nasıl etkilenir. Asıl sözleşme yoklukla malul ise tahkim şartı da yoklukla malul olur mu, zira ortada teorik olarak iki sözleşme olsa da taraflar tek bir sözleşmeye imza atmıştır ve bu sözleşmenin iradesinin ek bir unsuru olarak mı tahkim şartı mevcuttur? Ya da tahkim heyeti şartında yokluğuna karar verirse, artık geçerli bir tahkim sözleşmesi mevcut olmadığı için tahkim kararının iptaline karar verilmeli ve uyuşmazlık tekrardan, bu sefer mahkemede mi görülmelidir? Eğer asıl sözleşme yoklukla malul ise onun bir parçası hükmünde olan tahkim şartı da yok hükmünde olacağı temel bir karine olarak kabul edilebilir. Ancak uygulamada bu durum bu kadar net olmamaktadır.
Kanunlarımız da bu konuda bize tam olarak bir cevap vermemektedir. Bu yüzden bahsettiğimiz kanunlarımızda temel alınmış olan diğer iki hukuki metni inceleyelim. Öncelikle 1958 New York Konvansiyonu’nun II(3) maddesine bakabiliriz. Bu maddeyi kısaca ve günümüz Türkçesi ile yazmaya çalışırsak “tahkim sözleşmesinin geçersizliğini, tesirsizliğini veya gerçekleştirilmesinin imkansızlığını devlet mahkemesi öncelikli olarak inceleyecektir. Bu noktadaki inceleme sonucuna göre tahkime veya mahkemeye gidilmesi gerekecektir.” Bu madde bizim sorumuza net bir cevap vermemektedir. Zira burada bahsedilen ayrıca tahkim sözleşmesinin geçersizliği iddiasıdır. Bizim sorunumuzda ise asıl sözleşmenin yokluğu iddiasında tahkim şartına ne olacağıdır. UNCITRAL Model Kanunu ise madde 16/1’de tahkim şartının geçerliliğinin veya varlığının yine tahkim heyeti tarafından incelenmesi gerektiğinden bahseder. Bu bahsettiğimiz ayrılabilirlik ilkesinin sonucu olarak tahkim sözleşmesinin ayrı bir sözleşme olduğunun ikrarıdır aslında ama yine temel bir fark bulunmaktadır. Tahkim heyetine yetki verilmesi için öncelikle bir tahkim anlaşması var olmalıdır. Bizim sorunumuzda ise tahkim şartının bir parçası olarak bulunduğu esas anlaşmanın yokluğu iddia edilmektedir.
Bahsettiğimiz iki ilkenin önemi şu an ortaya çıktı ama hala temel bir sorunumuz var. Önce hangi ilke uygulanmalı? Eğer ayrılabilirlik ilkesini ilk olarak uygularsak, tek imza altında bulunan yok hükmündeki esas sözleşme ile birlikte tahkim şartımız da yok hükmünde olacaktır çünkü ayrı sözleşmeler bile olsa ortada tek bir irade mevcuttur ve irade de tektir. Sözleşmeyi öncelikli olarak ayırırsak elimizde yok hükmünde bir tahkim sözleşmesi ve yetkisiz bir tahkim heyeti olur. Ancak önce “kompetenz-kompetenz” ilkesini uygularsa durum tersine dönecektir. Çünkü yetki hala hakem heyetindedir ve onlar yokluğa henüz karar vermemiştir.
Peki hukukumuzda uygulama nasıl olmaktadır? Bu hususu doğrudan bağlamasa da ilişki kurabileceğimiz Yargıtay kararları mevcuttur. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2015 tarihli bir kararında “Sözleşmenin 21. maddesinde tahkim şartı bulunmakta ise de tapuda kayıtlı bir taşınmazın satış vaadi sözleşmesinin geçerli olabilmesi için noterde yapılması gerektiğinden ve somut olayda sözleşme noterde yapılmadığından geçersiz olup geçersiz sözleşmedeki tahkim şartının da geçersiz olduğu gözetilmeden mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” diyerek sorunumuzu dolaylı ancak kısmen de yanlış olarak cevaplandırmıştır. Şöyle ki, asıl sözleşmenin şekil şartından noksan olduğundan bahisle tahkim şartını da geçersiz kılmıştır. Her ne kadar satış vaadi sözleşmesinin geçerlilik şartlarından birisi resmi şekilde yapılmış olması olsa da tahkim sözleşmesinin böyle bir geçerlilik şartı yoktur. Ayrılabilirlik ilkesinin doğal gereği olarak da tahkim sözleşmesi bu şekil şartına tabii tutulmamalı iken, esas sözleşmenin bir parçası olduğu katı bir şekilde esas alınarak tahkim sözleşmesi de geçersiz bulunmuştur. Asıl sözleşme şekil şartından dolayı kesin hükümsüz sayılmışken, buna kloz olarak eklenen tahkim sözleşmesi de geçersiz sayılıyorsa; esas sözleşmenin yokluğu hususunda Yargıtay tahkim klozunu hala hayatta tutar mı? Yargıtay’ın tahkime ilişkin kararları incelendiğinde, oldukça katı, şekilci ve progresiflikten uzak bir tutum sergilediği görülebilir. Bu noktada ise cevabımız, tahkim şartının bu durumda Yargıtay’ın ellerinde hayata tutunmasının çok zor olacağı şeklinde olacaktır.
Turkish 
English