Gelişen teknoloji etkisiyle günümüzde sosyal medya kullanımı artmış ve sosyal medya platformaları insan hayatının birçok alanına etki edip yön veren bir mecra halini almıştır. Bu etkiyi alışılagelmiş pazarlama yöntemlerinin değişmesinde de görmekteyiz. Sosyal medyanın etki gücünün artmasıyla firmalar, ürünlerinin reklamlarının yapılabilmesi için sosyal medyalarda düzenli içerik paylaşan, toplumu etkileme kuvveti bulunan, takipçilerinin kendisinin fikir ve düşüncelerine önem verdiği sosyal medya fenomenlerine yönelmişlerdir. Bu kişiler toplum arasında “influencer” olarak tanınırlar. İngilizce kökenli influence kelimesi; etkilemek, tesir etmek, etkili olmak anlamına gelmektedir. Influence, bir kişinin bir konu hakkındaki görüşünü etkileme anlamında kullanılırken, influencer ise alıcının alışveriş yapmasına etki eden, bu kararını önemli ölçüde etkileyen ancak bundan sorumlu olmayan üçüncü bir kişi olarak nitelendirilebilir. İnfluencer kelimesinin Türkçe karşılığının sosyal medya etkileyicisi olduğunu söylemek mümkündür. Son yıllarda geleneksel reklam yöntemlerinin aksine, inandırıcılığının çok daha yüksek olduğu araştırmalarla tespit edilen influencerlar tarafından yapılan bu reklamlar, literatürde “influencer marketing” ifadesiyle tanımlanmış ve bu kavram Türkçeye de “etkileyici pazarlama” olarak çevrilmiştir. “Etkileyici Pazarlama” kavramından da anlaşılacağı üzere; bu teknik ile yapılan reklamlarda inandırıcılık çok önemli bir rol oynamakta; tüketicinin bu faaliyetleri bir reklam olarak değil, sanki takip ettiği fenomenin normal günlük yaşantısı içerisinde ve şahsi tecrübesiymiş gibi algılaması amaçlanmaktadır. Bu noktada reklam ajansları tarafından hazırlanan metinlerde samimi bir dil kullanılması ve bu tanıtım faaliyetlerinin arkadaş ortamında verilen bir tavsiye olarak görülmesi için özen gösterilir. Tüketicinin güvenini kazanan influencerlar, aileden biri veya yakın bir dost gibi hareket ederek ilgili ürünün satışlarını artırmaktadırlar.
İşte bu şekilde yalnızca ülkemizde değil, dünyada da artan bu tüketici-influencer etkileşimleri, reklam verenlerin, sosyal medya etkileyicilerini tüketiciye ulaşmada araç olarak kullanması reklam mevzuatındaki bazı hukuki boşlukların giderilmesi gerekliliğini ortaya çıkarıyor. Türk hukukunda sosyal medya etkileyicilerine ilişkin bazı düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemeler; Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun, Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği ve Ticaret Bakanlığı’nın Reklam Kurulu’nun tavsiyesi ile yayınladığı Sosyal Medya Etkileyicilerine ilişkin Kılavuz’dur. Konuyla ilgili bilgi sahibi olabilmek adına bu kaynakları incelemekte fayda vardır.
Ülkemizde 05.05.2021 tarihli Sosyal Medya Etkileyicileri Tarafından Yapılan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Hakkında Kılavuz yayınlanmıştır. Kılavuz günlük hayatta “influencer” olarak tanımladığımız kişileri “sosyal medya etkileyicisi” olarak isimlendirmiştir. Kılavuz’un tanımına göre, “Sosyal medya hesabı üzerinden kendisine veya reklam verene ait bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla pazarlama iletişiminde bulunan kişi” sosyal medya etkileyicisi olarak kabul ediliyor. Aslında sosyal medya etkileyicisinin yaptığı iş, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesinin ilk fıkrasındaki “ticari reklam” tanımını karşılamaktadır. Kanunda ticari reklam; ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurular” olarak nitelendiriliyor. Ancak Kılavuz’da belirli bir ürün ya da markadan bahsedilen paylaşımların hangi şartlar altında reklam olarak nitelendirileceğine ilişkin bir açıklık bulunmuyor. Kılavuz yürürlüğe girdikten sonra influencerlar daha sıkı denetlenmeye başlanmıştır. Kılavuzun yürürlüğe girmesini takiben sosyal medya platformlarında “influencer” olarak tanıdığımız kişiler, paylaşımlarına “#iş birliği”, “#ortaklık” gibi Kılavuz’da düzenlenen etiketler yerleştirmeye, Reklam Kurulu ise bu etiketleri kullanmadan reklam olarak algılanabilecek paylaşım yapanlara yaptırım uygulamaya başladı. Hatta çoğu zaman bu etiketlerin kullanılması da yaptırım uygulanmasına engel olmamakta, bu etiketlerin paylaşımlarda Kılavuz’da düzenlenen kıstaslara uygun şekilde yer alması gerekmektedir. İnfluencerların bunu ihtiyatlı uygulamalarının sebebi, belirtilen etiketleri kullanmadıkları zaman Reklam Kurulu tarafından örtülü reklam yaptıkları gerekçesiyle yaptırımla karşı karşıya kalmalarıdır. Reklam Kurulu’nun hangi uygulamaları örtülü reklam olarak nitelendirdiğinin kesin kıstasları olmamakla beraber, güncel kararların incelenmesi sonucunda bazı sınıflandırmaların yapılması mümkün. Bu kapsamda Reklam Kurulu’nun aşağıdaki hallerde genellikle “örtülü reklam” olduğuna kanaat getirdiği söylenebilir:
Belirli bir işletmenin internet sitesini ya da sosyal medya hesabını etiketleyerek buna yönlendirme yapmak,
Belirli bir işletmenin haritadaki konumuna yönlendirme yapmak,
Çeşitli ürün isimlerine ve fiyatlarına yer vermek ve bunların satın alınması için ilgili siteye yönlendirme yapmak,
Bir ürüne ilişkin övücü ifadelere ve görsellere yer vermek,
Kişisel deneyimlerin aktarıldığı izlenimi yaratılarak reklam yapılması ancak sunulan belgeler uyarınca aksinin anlaşılması,
Reklam Kurulu’nun influencer paylaşımlarına ilişkin kararlarına rağmen, “örtülü reklam” teşkil eden her bir durumu kesin olarak tespit etmek hala zor. Nitekim influencerlar tarafından marka, ürün veya işletmeye ilişkin bilgiler içeren veya bunlara yönlendirme yapılan paylaşımların, reklam amacıyla yapılmamış olması ihtimalinde dahi, “örtülü reklam” olarak kabul edilme riski var. Esasen, Reklam Kurulunun bu ayrıma gitmesi de kolay değil, zira yapılan her paylaşımın ticari bir saik taşıyıp taşımadığı hususu ve influencerın reklam yapmaya yönelik bir iradesinin olup olmadığının tek tek değerlendirilmesi de mümkün değil. Bu durum da yaptırımlardan çekinen influencerların çoğu paylaşımına “reklam” ifadesini eklemesine yol açıyor. Nitekim, olası bir şikayette influencerlar tarafından yapılan paylaşımın reklam olmadığına ilişkin savunmanın da yaptırım uygulanmasına engel olup olamayacağı açık değil. Zira Reklam Kurulu’nun bu yöndeki savunmalara rağmen örtülü reklam yasağına aykırılık gerekçesi ile uyguladığı yaptırımlar mevcut. Örneğin; Reklam Kurulu, anılan markalarla herhangi bir reklam anlaşması bulunmadığı, içeriklerdeki tüm ürünleri kendisinin satın aldığı savunmasına rağmen paylaşımlarında çeşitli markaların sosyal medya hesaplarına yönlendirme yapan bir influencera, reklam ibaresine yer vermediği ve tüketicilerin anılan markalara yönlendirildiği gerekçesiyle örtülü reklam yasağına aykırılıktan yaptırım uyguladığı olmuştur. Dolayısıyla Reklam Kurulu’nun bir marka veya ürüne atıfta bulunulan paylaşımları, influencerların bu markalar ile bir iş birliği sözleşmesi bulunsa da bulunmasa da reklam olarak nitelendirdiği ve Kılavuz’daki etiketler kullanılmazsa bunları “örtülü reklam” olarak nitelendirdiği söylenebilir.
Mevzuata uyumun takibi her ne kadar zor olsa da Kılavuz, yıllar içinde en önemli reklam platformlarından birisi haline gelen sosyal medya reklamlarının tabi olduğu kurallar açısından giderek hissedilen düzenleme ve denetim sorununa kısmen çözüm getirmektedir.
Türkiye’de reklamların denetimi Reklam Kurulu tarafından yapılmaktadır. Reklam Kurulu, ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemekte ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketicileri korumaya yönelik düzenlemeleri yapmaktadır. Ayrıca bu hususlar çerçevesinde inceleme ve denetim yapmaya, bu inceleme ve denetim sonuçlarına göre ise durdurma veya aynı yöntemle düzeltme yetkisine sahiptir. Kurul’un hukuka aykırı reklamlar açısından uygulayabileceği yaptırımlar şu şekilde sıralanabilir:
– İlgili reklamı durdurma,
– Aynı yöntemle düzeltme,
– İdari para cezası,
– Gerekli görülen hallerde ise 3 aya kadar tedbiren durdurma cezası.
Belirtilmedir ki Reklam Kurulu bu yaptırımları tek tek uygulayabileceği gibi, birlikte uygulanmasına da karar verebilir. Her ne kadar influencerların paylaşımlarına ilişkin kararların çoğunda, Reklam Kurulu’nun reklamların durdurulmasına karar verdiği görülse de idari para cezası yaptırımının uygulandığı kararlar da mevcut. Ancak uygulamada bu konuda bir yeknesaklık sağlanamamış olması, takipçi sayısı daha az olan influencerların büyük miktarlarda idari para cezası ödemek durumunda kalmasına sebep olabilir. Günümüzde Kurul kararları incelendiğinde; idari para cezasının reklam verenlerle birlikte influencerlara da uygulandığı görülmektedir. Ancak bir idari merci olan Reklam Kurulu’nun kararlarının da idari yargı denetimine tabi olduğunu unutmamakta fayda var. Nitekim Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 78/2 hükmü kapsamında Reklam Kurulu kararlarına karşı idare mahkemesi nezdinde dava açılabilir. Bazı influencerların da uygulanan yaptırımlara karşı idari yargı yoluna başvurduğu bilinmektedir. Hukukçular bu başvuruların yeknesaklığın sağlanması açısından yol gösterici olacağı kanaatindedir.
Reklam Kurulu’nun tanıtım reklamlarında denetlediği diğer bir nokta da “Tanıklı Reklam”dır. Yönetmelik’in 16. maddesinde tanıklı reklama ilişkin kural ve yasaklar düzenlenmiştir. Buna göre; reklamlarda, tanıklığına başvurulan kişi, kurum veya kuruluşun tecrübesine, bilgisine veya araştırma sonuçlarına dayanmayan ve gerçek olmayan; geçerliliğini yitiren veya başka nedenle uygulanamaz duruma gelen hiçbir tanıklık ya da onay ifadesine yer verilemez veya atıfta bulunulamaz. Uygulamada influencer marketing yönteminin “tanıklı reklam” kapsamında da değerlendirileceği kabul edilmektedir. Bilindiği üzere; influencer marketingde sosyal medya fenomenleri ilgili ürünü uzun süredir kullandıklarını, ürünün birçok faydasını gördüklerini ifade ederek tanıtım yapmaktadırlar. Dolayısıyla fenomenler bu kapsamda tanıklığına başvurulan kişiler olmakta; tanıtımını ve reklamını yaptıkları ürünleri gerçekten kullanmadan tüketicilere önermeleri ise hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
Reklam Kurulu tarafından yapılan reklam denetiminden bahsettikten sonra nelerin reklam kabul edildiğine değinmek de gerekir. Uluslararası mevzuatta “reklam” tanımının daha detaylı unsurlar ile belirlendiği örnekler mevcuttur. Örneğin Birleştirilmiş Uluslararası Reklam ve Pazarlama İletişimi Uygulama Esasları kapsamında reklam, “mecralarda bir ücret ya da bir değer karşılığı yayımlanan her türlü pazarlama iletişimi” şeklinde tanımlanıyor. Ancak ülkemizdeki iletişim faaliyetlerinin “reklam” olarak nitelendirilmesi için bu iletişimler karşılığında ücret veya değer elde edilmesi gerektiği düzenlenmemiştir. Yani paylaşımın reklam olarak nitelendirilmesi için aslında karşılığında ücret ya da değerin olması gerektiği söylenemez. Dolayısıyla her ne kadar kulağa garip gelse de Türkiye’deki influencerların herhangi bir iş birliği içinde olmayıp, kendi satın aldıkları bir ürünü öneriyor olmalarına rağmen, mevzuata aykırılık sebebiyle cezai yaptırıma maruz kalmamak adına “iş birliği” yazmaları sık rastlanılan bir uygulama haline gelmiştir.
Yapılan açıklamalara konu olan tanıtımlar sosyal medya etkileyicisi ve reklam veren arasında yapılan bir sözleşme ile gerçekleştirilmektedir. Bu sözleşmeler “etkileyici sözleşmesi” veya “iş birliği sözleşmesi” olarak adlandırılmaktadır. Etkileyici sözleşmesi, eser sözleşmesi ile vekalet sözleşmesinin bazı unsurlarını taşımaktadır. Etkileyici sözleşmelerinin hukuki niteliğini belirlemede taraflar arasındaki sözleşmeye bakarak bir değerlendirme yapmak daha uygun olacaktır. Etkileyici sözleşmeleri, sözleşme özgürlüğü prensibi çerçevesinde, tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanlarıyla kurdukları rızai sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin geçerliliği herhangi bir şekle bağlı değildir ancak uygulamada ispat kolaylığı açısından yazılı şekilde yapılmaktadır. İnfluencerlar tarafından yapılan reklamlar, modern pazarlamanın etkili bir parçası olmuşsa da hukuki sorumluluklarını göz ardı etmek hem bu kişiler hem de markalar için ciddi sonuçlara yol açabilir. Sosyal medya etkileyicisinin yaptığı reklamların hukuka aykırı unsurlar taşıması söz konusu olabilir. Hukuka aykırılıkların varlığı ise tüketiciyi zarara uğratabilir. Etkileyicinin ortaya çıkan bu zarar nedeniyle sorumluluğunun olup olmadığı ve sorumluluk var ise bu sorumluluğun hangi hukuki sebebe dayanacağı hususu üzerinde önemle durulması gereken bir konudur. Satılan ürünle ilgili bir problem çıktığında kimlerin sorumluluğuna başvurulabileceği, toplum tarafından merak edilen konular arasındadır.
İnfluencer, tüketici ile satıcı arasında kurulacak sözleşmeye teşvik eden konumunda olup bizzat sözleşmenin tarafı konumunda değildir yani influencer ile takipçileri arasında bir hukuki ilişki bulunsa da akdi sözleşme bulunmamaktadır. Bu sebeple takipçiler tarafından influencera akdi sorumluluk sebebiyle başvurulamayacaktır. Ancak influencera şartlar sağlanırsa haksız fiil kapsamında başvurulabilir. Bunun için de söz konusu faaliyetlerin dar anlamda haksız fiil teşkil edebilmesi için influencerın davranışında kusurlu olması, takipçilerinin zarar görmesi ve bu ikisi arasında bir illiyet bağı olması gerekir. Influencerin davranışı, haksız fiil anlamında bir davranış olarak kabul edilmiş olsa dahi zarar ile davranış arasında illiyet bağını kurmak kolay olmayabilir. Fakat buna rağmen influencerın davranışıyla takipçinin zararı arasında bir illiyet bağı kurulabiliyor ve influencerın kusuru ispat edilebiliyorsa, kişinin takipçilerine karşı haksız fiil sorumluluğu doğmaktadır. İşte bu durumda takipçiler haksız fiil sorumluluğu çerçevesinde influencera başvurabilir. Sosyal medya etkileyicisinin kusurlu veya hukuka aykırı bir filli ile tüketiciye zarar vermesi hâlinde verdiği bu zararı gidermesi gerekir.
Sosyal medyanın etki gücünün artmasıyla son dönemde firmaların, sosyal medya fenomenleri ile işbirliği sözleşmesi yaparak ürünlerini pazarlama yolunu tercih ettiklerini görmekteyiz. Diğer taraftan da fenomen kitlelerinin güvendikleri kişiler tarafından yapılan bu yorumlara güvenerek ürün tercihinde bulundukları da açıktır. Hal böyle olunca tüketicilerin aldatılıp mağdur edilmemeleri adına Ticaret Bakanlığı, Reklam Kurulu’nun tavsiyesi ile sosyal medya etkileyicilerine ilişkin Kılavuz yayınlamıştır. Bu kılavuz yapılan reklamın yapılma usulünü belirtmektedir. Kılavuzda açıkça belirtilen usule uygun yapılmayan reklamlar, Reklam Kurulu’nun denetimi sonucu belirlenip ciddi yaptırımlarla karşı karşıya bırakılmaktadır. Tüketicinin ise yapılan reklam sonucu aldığı ürünle ilgili yaşadığı problem sonucunda haksız fiil hükümleri kapsamında reklamı yapan fenomene başvurulabileceği de açıklanmıştır. Tüm bu nedenlerle hem fenomenlerin hem de tüketicilerin bu reklam yöntemine dikkat etmesi gerekmektedir.
English 
Turkish