YENİ BİR ÇAĞIN HABERCİSİ OLARAK İNTERNET05-07-2017

         Kanadalı filozof Marshall Mc Luhan’ın “ Dünya küresel bir köy olacak” sözü, yirminci yüzyılda iletişim alanında meydana gelen baş döndürücü gelişmelerle bir kehanet olmanın ötesinde, gerçeğe dönüşmüştür. Mc Luhan bu sözünü radyonun 1930’lardan sonra giderek artan kullanımı ve insanlar arasındaki iletişimi kolaylaştırması üzerine söylemiştir. Gerçekten de radyo sinyalleri ile bir yerden başka bir yere iletişim kurmak ona göre dünyayı küresel bir köye dönüştürmüştür.

        Yazarın bu sözü söylemesinden çok sonraları 1990’lardan itibaren internetin insanlar arasında yaygın olarak kullanılmaya başlanması, adeta yeni bir çağın habercisi olmuştur. Gerçekten de, “Dünya’nın küresel bir köy haline geldiği” sözü en çok internet alanındaki gelişmeler açısından geçerlidir. Çünkü internet sayesinde farklı ülkelerdeki insanlar birbirlerini görmeden, seslerini duymadan iletişim kurabilmektedirler.

        1990’lardan itibaren internet büyük bir hızla yaygınlaşmaya başlamıştır. Gerçekten de, 2002 yılında dünya üzerindeki internet kullanıcısı sayısı 604 milyon iken, 2005 yılında 938 milyona ulaşmıştır. Dünya İnternet İstatistik Kurumu rakamlarında 2006 yılında kullanıcı sayısı 1,093 milyar olarak verilmektedir.

         Bilgi Teknolojisi alanındaki hızlı gelişmeler, modern toplumun bütün kesimlerini doğrudan etkilemiştir. Telekomünikasyon ve bilgi sistemlerinin bütünleşmesi, her türlü iletişimin mesafeden bağımsız olarak saklanmasını ve aktarılmasını mümkün kılarak, birçok yeni imkânlar hazırlamıştır. Dünya’nın neresinde olduğundan bağımsız olarak, hemen hemen herkesin her türlü elektronik bilgi hizmetine erişimini mümkün kılan internet gibi bilgi otobanlarının ve ağlarının ortaya çıkışı, bu gelişmeleri hızlandırmıştır. Çünkü internet mesafelerin ortadan kalkmasına, zamanın kısalmasına sebep olmuştur. İletişim ve bilgi hizmetlerine bağlanan kullanıcılar “Siber Uzay (Cyberspace)” adı verilen, meşru amaçlar için kullanılan, ancak kötü kullanıma da açık olan, ortak bir uzay meydana getirmişlerdir.
Bu anlamda 1960’lardan itibaren “Bilgisayar suçu” veya “Bilgisayarla ilgili suç” kavramları ortaya çıkmış; ilerleyen yıllarda ise yeni bir suç türü olan “Siber Uzay Suçları” deyimi kullanılmaya başlanmıştır. Söz konusu “siber uzay suçları”, bilgisayar sistemlerinin ve telekomünikasyon ağlarının bütünlüğüne, ulaşılabilirliğine ve gizliliğine karşı işlenebileceği gibi, geleneksel suçların işlenmesinde bu ağların sunduğu hizmetlerin kullanılmasından da yararlanılabilir.

         İnternetin, iletişim alanındaki diğer araçlarla karşılaştırıldığında, dünya çapında yaygınlaşması, çok süratli olmuştur. Gerçekten de, diğer iletişim araçları zaman içinde yavaş yavaş yaygınlaşmıştır. Buna karşılık, internet 1990’lardan sonra kullanılmaya başlandığı halde, bugün dünya çapında bir milyardan fazla insanın kullandığı bir iletişim aracı haline gelmiştir. İnternetin bu baş döndürücü hızla yayılması, beraberinde bazı problemleri de getirmiştir. Fiziki olarak İnternetin bu yayılma hızına, sistemi düzenleyen hukuki altyapının yetişmesi mümkün olmamıştır. İnternetin günlük hayatın olağan bir öğesi haline gelmesi ile birlikte, bu alanın düzenlenmesi hukukçular için de bir iş alanı olmaya başlamıştır.

        Bugün gelinen nokta itibariyle, internetin yaygınlaşması kendi hukukunu doğurmuştur. Gerçekten de, internet yaygınlaşmaya başladıkça, hukukun uygulanmadığı bir alan olmaktan çıkmaya başlamıştır. Böylece, internet dünya çapında hukukçuların dikkatini çekmeye başlamış, bu alanla ilgili olarak “İnternet Hukuku” adıyla yeni bir hukuk dalı meydana gelmiştir.

         İnternet sisteminin getirdiği problemlere çözüm bulmak için milli ve milletlerarası düzenlemeler yapılmıştır. Bugün internet üzerinde yapılan sözleşmelerin ortaya çıkardığı problemlere çözüm için E-Ticaret Direktifleri, Elektronik İmza, ile ilgili kanunlar, internette porno yayınlarla ilgili sözleşmeler, internet protokolleri, internette ortaya çıkan fikri hak ihlallerine ilişkin sözleşmeler çıkarılmıştır.

        1990’lı yıllardan itibaren, internetin kullanılmaya başlaması ile klasik koruma sistemleri yetersiz kalmıştır. Çünkü yukarıda da belirtildiği gibi, internet, Dünya’nın “Küresel Köy (Global Village)” haline gelmesine sebep olmuştur. Gerçekten de bugün için ağlara verilen bir bilginin, kısa sürede ve basit bir şekilde, dünyanın her yerinden alınması mümkün hale gelmiştir. Bu sebeple fikri haklar ile ilgili mevcut koruma sistemleri ihtiyaca cevap vermez hale gelmiştir. Zira bilgisayar ve iletişim teknolojisi alanında meydana gelen bu baş döndürücü gelişmeler klasik sistemleri zorlamıştır. Çünkü geçmişte kitap, fotoğraf, film, plak, kaset gibi fiziki ortamlar üzerinde taşınabilen ve saklanabilen fikri eserler, bugün için dijital ortamlarda saklanmaya ve iletilmeye başlanmıştır. Bu dijitalleştirme, hem eserlerin iletimini, hem de kopyalanmasını kolaylaştırmıştır. Bu şekilde dijitalleştirilen iletiler, İnternet ağlarında dünyanın bir ucundan diğer bir ucuna, çok kısa bir sürede iletilmekte ve kullanıcıların bilgisayarına kopyalanabilmektedir. Böylece eserler, kullanıcılar arasında kolayca el değiştirmektedir.

        İnternetin kullanımı ile bilginin kısa sürede ve düşük maliyetle iletimi sağlanabilmesine rağmen, klasik anlamdaki koruma sistemlerinin yetersiz kalması sebebiyle, eser sahiplerinin hakları yeterince himaye edilmemektedir. Sanal ortamdaki bu iletişim, fikri hakların ihlal potansiyelini hem artırmış, hem de klasik ihlal metotlarından çok daha vahim hale getirmiştir.

        Biz bu çalışmada genel olarak, potansiyel anlamda fikri hak ihlali tehlikesinin mevcut olduğu ve gerek milli gerek milletlerarası düzeyde davalar ve cezai yaptırımlara maruz kalan YouTube, Grokster gibi internet sitelerinin erişimlerinin engellenmesi süreçleri, engellemenin hukuki niteliği ve 5651 sayılı kanunla getirilen düzenlemeleri değerlendireceğiz.

I. GENEL OLARAK ERİŞİM ENGELLEME KARARI

       “5651 sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”, içerik itibariyle belirli suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan internet sitelerine erişimin engellenmesine karar verileceğini düzenlemiştir.

        Erişim engelleme kararı, kanunda da açıkça ifade edildiği gibi bir yaptırım (ceza) değil tedbir niteliğindedir. Bu niteliğinden dolayı erişim engelleme kararı, mahkemenin verdiği bir hükmün sonucunda değil, bir suç şüphesi nedeniyle henüz hüküm verilmeden önce de uygulanmaktadır. Eğer, erişim engelleme kararı adli mercilerce verildiyse koruma tedbiri, idari merci tarafından verildiyse idari bir tedbir söz konusu olacaktır.

        İnternet sitelerine erişim yasağı konulması genel olarak “Sansürcülük” olarak nitelenebilir ve pek çok yönüyle eleştirilebilir. Ancak hukukun, gerçek dünyada işlenmesine izin vermediği suçların,sanal dünyada yayın yoluyla işlenmesine izin vermesi düşünülemez. Bu bakımdan, internet yayınlarının suç teşkil etmeyecek bir düzenlemeye tabi tutulması ve suç içeren internet yayınlarının engellenmesi hukuk düzeni açısından gereklidir.

        İnternet yayını yoluyla suç işleyenlerin kuşkusuz cezai sorumluluğu vardır ancak suçun failinin bulunması internet yayınının da durması anlamına gelmemektedir ve ayrıca fail bulunana kadar suç içeren internet yayının devam etmesi de düşünülemez. Dolayısıyla, suç teşkil eden internet sayfalarına genel olarak erişim engelleme işlemi yapılması hukuken bir gereklilik olarak karşımıza çıkmaktadır.
Ancak, erişim engelleme kararları kişilerin haberleşme ve ifade özgürlüklerini doğrudan kısıtladığından, uygulama şartları dar kapsamda ele alınarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmeli, keyfiliğe ve hak kaybına sebebiyet vermemelidir.

       Suç şüphesi nedeniyle hakkında erişim engelleme kararı verilen bir internet sitesine erişimin engellenmesi için, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik gereği, bir uyarı sayfasına yönlendirme işlemi yapılacaktır. Erişimi engellenmiş bir siteye giriş yapmak isteyen kullanıcı, bir uyarı sayfasına yönlendirilecek ve siteye ulaşamayacaktır.

       Yönetmelikte de belirtildiği gibi uyarı sayfası TİB tarafından hazırlanacak ve uyarı sayfasında erişim engelleme kararını veren merciin adı, kararın sayısı ve tarihi bulunacaktır. Bu sayede, erişim engelleme kararına karşı itiraz yoluna başvurmak isteyen kişiler, hangi merciye başvuracaklarını öğrenmiş ve site kullanıcıları da durumdan haberdar edilmiş olacaklardır.

       Ancak, 5651 sayılı yasa yürürlüğe girmeden önce erişim engelleme kararı verilen internet sitelerinde çoğu zaman “bu siteye erişim mahkeme kararı ile engellenmiştir” şekilde bir uyarıya yer verilmesine rağmen, kararı alan merci, karar sayısı ve tarihi konusunda bir bilgi içermemektedir. Bu durumda, kararla ilgili kendilerine tebligat yapılmayan içerik sağlayıcılar, erişim engelleme kararını kaldırmak için nereye başvuracaklarını bilememektedir. Bu karışıklığı gidermek adına yönetmeliğe eklenecek bir madde ile bu bilgilerin yayınlanması zorunluluğu getirilmesi yerinde bir düzenleme olabilirdi.

II. ERİŞİM ENGELLEME KARARI VERİLEBİLECEK SUÇLAR

       Erişim engelleme kararı verilebilecek suçlar, kanunun 8. maddesinde sınırlı sayıda (numerus clausus) belirtilmiştir. Bu suçlardan Atatürk’ün hatırasına hakaret ve sövme suçu 5816 sayılı kanunda, diğerleri ise TCK’ da düzenlenmiştir. Aşağıda belirtilen bu suçlar dışında, 5651 sayılı kanun çerçevesinde erişim engelleme kararı verilemeyecektir.
1. İntihara yönlendirme
2. Çocukların cinsel istismarı
3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma
4. Sağlık için tehlikeli madde temini
5. Müstehcenlik
6. Fuhuş
7. Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama
8. Atatürk’ün hatırasına hakaret veya sövme

       Suç tiplerine bakıldığında, erişim engelleme kararı verilebilecek suçlar belirlenirken herhangi bir ölçütün göz önüne alınmadığı anlaşılmaktadır. Zira 8. madde belirtilen bu suçlar ayrı kanunlarda ve kanunların farklı başlıklarında düzenlenmiş suçlardır ve internet yayını vasıtasıyla işlenebilecek suçlar yukarıda belirtilen suçlardan ibaret değildir.

Kanun koyucu, erişim engelleme kararı verilebilecek suçları bu şekilde belirlerken, diğer suçlar için erişim engelleme tedbirini gerekli görmediği mi sorusu akla gelmektedir. Örneğin, Cumhurbaşkanı’na hakaret, Türklüğü, Devletin kurum ve organlarını aşağılama, terör örgütü propagandası yapma, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçları gibi internet yayını yoluyla işlenebilecek suçlar, erişim engelleme kararı verilebilecek suçlar arasına alınmamıştır. Aynı şekilde silah veya patlayıcı madde yapımını anlatan internet siteleri için de bu kanun kapsamında erişim engelleme kararı verilemeyecektir.

III. ERİŞİM ENGELLEME KARARI VERİLEBİLECEK MERCİLER

1. Adli Mercilerin Kararıyla Erişimin Engellenmesi

       Kanunun 8/2 maddesi, erişim engelleme kararı verecek adli mercileri düzenlemiştir. Buna göre, erişimin engellenmesi kararı, kural olarak soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi tarafından; kovuşturma aşamasında ise kovuşturmayı yürüten mahkeme tarafından verilecektir. Bununla birlikte, sadece soruşturma aşamasına özgü olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilecektir. Ancak bu durumda Cumhuriyet Savcısı, kararını 24 saat içinde hâkimin onayına sunmak ve hâkim de kararını en geç 24 saat içinde vermek durumundadır. Bu süre içinde kararın hâkim tarafından onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılacaktır.

       Hâkim, Cumhuriyet Savcısı veya mahkeme tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının birer örneği, erişimin engellenmesi kararının uygulanması için gereken işlemlerin yapılmasını sağlamak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na (TİB) gönderilecektir. Böylece, erişim engelleme kararını alan adli merciler, bu kararlarını doğrudan tek tek tüm erişim sağlayıcılara (internet servis sağlayıcı – ISS) göndermek yerine, sadece TİB’e göndermekle yetinecek, bu kararların ISS’lere ulaştırılmasını ise TİB üstlenecektir.

       Yönetmelikte, TİB’in erişim engelleme kararlarını, ISS’lere (İnternet Servis Sağlayıcı) elektronik ortamda göndereceği düzenlenmiştir. Kuşkusuz bu düzenlemeyle, erişim engelleme kararlarının zaman kaybı olmaksızın bir an önce uygulamaya geçirilmesi hedeflenmiştir. Ayrıca, adli mercilerce alınan erişim engelleme kararlarının yerine getirilmemesi halinde, erişim sağlayıcıların sorumluları hakkında 6 ay ile 2 yıl arası hapis cezası verileceği düzenlenmiştir.

       Koruma tedbiri olarak adli mercilerce verilecek erişim engelleme kararlarında, “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” hükümleri gereği, erişim engelleme kararlarında tedbirin hangi suç için istendiği ve suça ilişkin yeterli şüphelerin neler olduğu hususuna yer verilmelidir. Ayrıca söz konusu kararda, hakkında erişimin engellenmesine karar verilen sitenin alan adı ile konusu suç teşkil eden içeriğin bulunduğu kısmın internet adresinin bulunması gerekmektedir. Bunların yanında; kararda erişim engelleme yöntemi olarak IP bazında mı yoksa alan adı bazında mı engelleme yapılacağı da belirtilecektir. Böylece, erişimin engelleme kararının ne şekilde ve hangi yöntemle alınacağı konusunda adli mercilere takdir hakkı tanınmış olmaktadır.

       Cumhuriyet Savcısı, hâkim veya mahkeme, suç teşkil eden içeriği barındıran sitenin sadece belirli bir alt alan adına veya belirli bir adresine yönelik erişim engelleme (kısmi engelleme) kararı verebileceği gibi, sitenin tamamını kapsayacak şekilde alan adının tümüne yönelik bir erişim engelleme (tamamen engelleme) kararı da verebilecektir.

       TİB, yönetmelikte de belirtildiği gibi hem IP bazında hem de alan adı bazında erişim engelleme işlemi yapabilmekte ve bu nedenle alan adını tamamen erişime kapatma imkânı olduğu gibi, belirli bir alt alan adına ya da belirli bir internet sayfasına yönelik erişimi kapatma hak ve yetkisine de yönetmelik hükümleri çerçevesinde sahip olmaktadır.

       Bu bakımdan, hukukun evresel bir prensibi olan orantılılık ilkesi gereği, koruma tedbiri niteliğinde olan erişim engelleme kararının, tedbirden beklenen amaç ile orantılı olması açısından, suç teşkil eden içeriğin engellenmesi için zorunlu olmadığı sürece alan adının tamamına yönelik erişim engelleme kararı verilmemesi gerekir.

       Eğer suç içerikli bilgi veya veriler nedeniyle sadece belirli sayfaların erişime kapatılmasıyla tedbirden beklenen amaca ulaşılabildiği halde internet sitesinin tamamına yönelik bir erişim engelleme kararı verilmesi kuşkusuz orantısız ve amacı aşan bir tedbir olacaktır. Örneğin, alt alan adı bazlı hizmet veren sitelerde, sadece bir alt alan adı altında yer alan içerik nedeniyle alan adının tamamen erişeme kapatılması orantısız bir tedbir olacağı gibi, içeriği suç teşkil etmeyen diğer alt alan adları altında yayın yapan kişilerin iletişim özgürlüğü de kısıtlanmış olacaktır. Yine aynı şekilde, bir sitenin sadece bir sayfasında yer alan içerik nedeniyle sitenin tamamına ilişkin erişim engelleme kararı da orantısız olacaktır.

       Bu bakımdan, içerik itibariyle sadece belirli alt alan adlarının veya internet adreslerinin engellenmesiyle sonuç elde edilemeyecek nitelikte, büyük bölümü suç oluşturan sitelerde başvurulacak son yöntem olarak alan adının tamamı engellenmelidir. Aksi halde, kısmi engelleme ile amaca ulaşılması mümkün olduğu halde tamamen engelleme yapılması, kanunun amacına hizmet etmeyeceği gibi, kullanıcıların da söz konusu sitenin hukuka aykırı veya suç teşkil etmeyen içeriklerinden yararlanma hakkı ve iletişim özgürlükleri engellenmiş olacaktır.

       Öte yandan, kısmi erişim engelleme kararı verilerek, suç teşkil edecek içeriğe erişimin engellenmesi mümkün iken internet sitelerinin orantısız şekilde tamamen erişme engellenmesi, pek çok site kullanıcının menfaatini zedelemekte, Türkiye’nin yurtdışındaki itibarını olumsuz olarak etkilemekte, hatta yanlış bir şekilde Türkiye’nin “sansürcü” bir devlet olduğu izlenimi verebilmekte ve ayrıca yazılı ve görsel basında gereksiz yere gündem teşkil etmektedir.

       Burada akla gelen soru ise, erişim engelleme kararını veren adli merciinin, erişim engelleme kararında, erişimin hangi yöntemle (alan adı veya IP bazında) engelleneceğini belirtmemesi halinde ne olacağıdır. Yönetmelik gereği, erişim engelleme kararında erişimin hangi yöntemle engelleneceği belirtilmemişse, erişimin engellenmesi kararı Yönetmeliğe aykırı olacaktır ve kanımca kararın bu şekilde Yönetmeliğe aykırı olarak uygulanma imkânı olmadığından TİB’in ilgili kararı, uygulamaksızın tekrar kararı veren adli merciye göndermesi gerekir.

      Aksi halde TİB, erişim engelleme yöntemi adli merci tarafından belirtilmediği halde, kararı bu şekilde uygularsa erişim engelleme yöntemini bir nevi kendi belirlemiş olacaktır ki, adli merciinin vermesi gerektiği bir kararı da Yönetmeliğe aykırı olarak kendisi vermiş olacaktır.

       Eğer, erişimin engellenmesi kararı soruşturma aşamasında savcı tarafından alınmışsa ve soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirse erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. Ancak bu durumda savcı, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın bir örneğini TİB’e gönderecektir. Bu sayede TİB, daha önce soruşturma nedeniyle erişimi engellenen siteyle ilgili kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini öğrenerek, erişim engelleme kararının kaldırılması için gereken işlemleri yapacaktır.
Erişimin engellenmesi kararı kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından verildiyse ve kovuşturma sonunda beraat kararı verildiyse yine aynı şekilde erişimin engellenmesi kararı hükümsüz kalacak ve beraat kararın bir örneği gereği yapılmak üzere TİB’e gönderilecektir.

       Eğer adli merciler erişim engelleme kararı aldıktan sonra, bu karar henüz TİB tarafından uygulanmaya konulmadan önce, erişim engelleme kararının dayanağını oluşturan içerik, yayından kaldırılırsa ne olacaktır? Kanunda ve yönetmelikte bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak, adli mercilerce alınan erişim engelleme kararları ceza değil koruma tedbiri niteliğinde olduğuna göre, suç teşkil eden içerik, içerik sağlayıcı tarafından yayından kaldırılmışsa kuşkusuz artık bu koruma tedbirine gerek kalmayacaktır.

       Dolayısıyla, Kanunda ve Yönetmelikte bu konuda bir açıklık bulunmasa dahi, eğer erişim engelleme kararı alındıktan sonra ama karar henüz uygulanmaya başlamadan önce suç teşkil eden içerik yayından kaldırılmışsa, TİB’in söz konusu kararı ISS’lere göndermeden önce içeriğin yayından kaldırıldığı bilgisini kararı alan merciye bildirmesi ve ilgili merciin kararını gözden geçirmesi gerekir. Zira erişim engelleme kararı, belirli bir içerik nedeniyle verilmiştir ve o içerik artık yayında değilse, erişim engelleme kararının amacı ortadan kalmış demektir.

      Aksi yorum, yayında olmayan bir içerik nedeniyle siteye erişimin engellenmesi sonucu doğurur ki bu da erişim engelleme kararını tedbir olarak düzenleme amacıyla bağdaşmayacaktır.

      Kanunun, 4. maddesi, içerik sağlayıcıları, internet ortamında kullanıma sundukları her türlü içerikten sorumlu tutmuştur. Bu bakımdan, içerik sağlayıcılar, internet sitelerinde yayınladıkları her türlü bilgi ve veriden sorumlu olacaklardır. Dolayısıyla içerik sağlayıcılar, internet sitelerinde 8. maddede belirtilen suçları oluşturan içeriğe yer vermemek zorundadır.

      Ancak, özellikle site içeriğini kullanıcıların üretebildikleri veya değiştirebildikleri ikinci nesil internet sitelerinde; konusu suç teşkil eden içeriği tespit etmek ve yayından çıkarmak her zaman kolay olmayabilir. Zira bu tür sitelerde yer alan bilgi ve verileri, içerik sağlayıcı değil bizzat kullanıcılar üretmekte veya değiştirmekte, içerik sağlayıcı ise kullanıcıların oluşturduğu bilgi ve verileri yayınlamaktadır.
Bu tür ikinci nesil internet sitelerinde içerik sağlayıcılar, bilgi ve veriler kullanıcılar tarafından anlık olarak siteye konarak yayınlandığından, kullanıcılar tarafından üretilen veya değiştirilen içeriği etkin bir otokontrol mekanizmasıyla her zaman denetleyemeyebilirler.
İçerik sağlayıcı, konusu suç teşkil eden içeriği yayından kaldırsa bile aynı içerik tekrar kullanıcı tarafından yayına konulabilecektir. Bu bakımdan, mevcut yasal düzenlemenin, ikinci nesil siteler açısından ciddi zorluklar getirdiği açıktır. İkinci nesil sitelerinin içerik sağlayıcılarının alacakları tek önlem, çok etkin ve hızlı bir içerik kontrol mekanizması geliştirmek ve içerik henüz kullanıcı tarafından yayınlanmadan önce veya yayınlandıktan hemen sonra denetlenmek ve suç teşkil edebilecek içeriği yayından kaldırmaktır. Ancak bunun ne kadar mümkün olduğu konusu tartışmaya açıktır. Ayrıca, kanundaki bu düzenleme, kötü niyetli kişilerce haksız rekabet aracı olarak kötüye kullanılabilir.

      Örneğin; herhangi bir şahıs, kendisine rakip gördüğü ikinci nesil bir internet sitesine bilgi veya veri yükleyebilir, ardından da bu bilgi ve verilerin içerik olarak suç teşkil ettiğini iddia ederek erişim engelleme kararı için adli veya idari mercilere başvuru yapabilir.

2. TİB Kararıyla Erişimin Engellenmesi

       TİB, ancak iki durumda adli mercilerin kararına ihtiyaç duymaksızın kendiliğinden erişim engelleme kararı verebilecektir. Bunlar, içeriği 8. maddede belirtilen suçları oluşturan internet sitelerinin içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında olması hali ile internet sitesinin içeriğinin çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarını oluşturması halidir.

       İçerik itibariyle, kanunda gösterilen suçları oluşturan yayınlarda, içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcı yurt dışında bulunuyorsa ya da içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcı yurt içinde bulunsa bile, internet yayının içeriği çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarını oluşturuyorsa erişimin engellenmesi kararı TİB tarafından re’sen alınacaktır.

       Ancak, çocukların cinsel istismarı ve müstehcenlik suçları nedeniyle TİB’in aldığı erişim engelleme kararları, içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması halinde 24 saat içinde hâkim onayına sunulacaktır. TİB ayrıca bu suçları içeren yayını yapanların kimliğini tespit etmesi halinde Cumhuriyet Savcılığına ihbarda bulunacaktır.

       TİB tarafından alınan erişim engelleme kararlarının yerine getirilmemesi halinde erişim sağlayıcılara 10.000 ile 100.000 YTL arası idari para cezası verileceği öngörülmüştür. İdari para cezasının verildiği andan itibaren 24 içinde erişim engelleme kararı yerine getirilmezse, erişim sağlayıcının yetkilendirilmesinin iptaline dahi karar verilebilecektir.

a) İçerik veya Yer Sağlayıcı Yurtdışında Bulunuyorsa

       8. maddede yer alan tüm suçlar bakımından uygulanmak üzere, eğer içerik sağlayıcı yurt dışında bulunuyor ise TİB, hâkim veya savcı kararına gerek olmaksızın kendiliğinden erişim engelleme kararı verebilecektir. Diğer bir deyişle, 8. maddede sayılan suçlardan herhangi birinin işlendiğine dair yeterli şüphe var ise ve içerik sağlayıcı ya da erişim sağlayıcı yurtdışında bulunuyor ise adli mercilerin kararlarına gerek olmaksızın TİB, kendiliğinden erişim engelleme kararı alabilecektir. Bu bakımdan, barındırma hizmetinin yurtdışında bulunan bir yer sağlayıcıdan almak, bir nevi mahkeme kararı olmaksızın internet sitesinin TİB tarafından erişme kapatılması için bir gerekçe sunmak anlamına gelmektedir.

       Erişim engelleme kararının TİB tarafından alınabilmesi, içerik veya yer sağlayıcıdan herhangi birinin yurt dışında olması yeterli görüldüğünden, içerik veya yer sağlayıcılardan birinin yurt içinde bulunması halinde de TİB tarafından erişim engelleme kararı alınabilecektir. Yönetmelikte belirtilmese de, içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde olması nedeniyle TİB tarafından alınan erişim engelleme kararları 24 saat içinde hâkim onayına sunulmalıdır.

       Ayrıca, suç şüphesi gibi hukuki bir kavramı mahkeme niteliği olmayan idari bir kurumun takdirine bırakmak doğru bir yaklaşım değildir. Bu bakımdan, hangi suç işlenirse işlensin gecikmesinde sakınca olan hallerde TİB’e erişim engelleme kararı alma yetkisi tanınsa bile TİB’in alacağı bütün erişim engelleme kararları, hukuk devleti ilkesi gereği hâkim onayına sunulmalıdır. İçerik veya yer sağlayıcının yurt dışında olması hali, idari bir kurum olarak TİB’in alacağı kararının hâkim denetiminden geçmemesi için bir gerekçe olmamalıdır.

b) Çocukların Cinsel İstismarı veya Müstehcenlik Suçları İşlenmişse

       Çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarının işlendiğine dair yeterli suç şüphesi bulunması halinde, içerik veya yer sağlayıcının yurt dışında olup olmadığına bakılmaksızın ve hâkim, mahkeme veya savcı kararı olmaksızın TİB erişim engelleme kararı verebilecektir. Üstelik içerik veya yer sağlayıcıdan herhangi birisi yurt içinde bulunmuyor ise TİB’in aldığı kararın hâkim tarafından onaylanması da gerekmeyecektir.

       Yukarıda da değinildiği gibi, suç ayrımı yapılmasızın ve içerik veya yer sağlayıcının nerede olduğuna bakılmaksızın TİB’in alacağı erişim engelleme kararlarının tümü hâkim onayından geçmelidir. Aksi halde, mevcut düzenlemeye göre TİB, mahkeme niteliğinde olmadığı halde çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarına ilişkin yeterli suç şüphesi olup olmadığına tek başına karar vererek uygulamaya koyma yetkisine sahiptir.

       Çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlarda, içerik veya yer sağlayıcı yurt içinde bulunuyorsa, TİB aldığı erişim engelleme kararını 24 saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunacaktır ve hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verecektir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde erişim engelleme kararı, TİB tarafından derhal kaldırılacak ve erişim sağlayıcılara bu konuda bilgi verilerek gereğinin yerine getirilmesi istenecektir. Ancak içerik veya yer sağlayıcı yurt dışında bulunuyorsa, TİB kararı hâkim onayına sunulmaksızın uygulamaya geçirilecektir.

       Burada önemli bir soru akla gelmektedir; içerik ve yer sağlayıcılardan biri yurt dışında diğer ise yurt içinde ise, TİB’in aldığı erişim engelleme kararının hâkim onayına sunulması gerekir mi? Kanuna ve Yönetmeliğe göre bu sorunun cevabı muğlaktır. Yönetmelik hukuk tekniği açısından iyi hazırlanmadığından “veya” bağlacı ile ayrılan iki ayrı duruma iki ayrı sonuç bağlanmış ancak bu iki durumun aynı anda gerçekleşebileceği ihtimali hesaba katılmamıştır. Daha açık bir ifadeyle, içerik veya yer sağlayıcılardan herhangi birinin yurtdışında olması, erişim engelleme kararının TİB tarafından alınması için yeterli bir gerekçe olacaktır. Diğer yandan, içerik veya yer sağlayıcılardan herhangi birinin yurt içinde bulunması, TİB kararının hâkim onayına sunulmasını gerektirecektir.

       Bu durumda, içerik ve yer sağlayıcılardan biri yurt içinde biri de yurt dışında ise TİB, aldığı kararı hâkimin onayına sunacak mıdır? Bu karışıklığı gidermek açısından Yönetmeliğin değiştirilmeli ve içerik veya yer sağlayıcının herhangi birinin yurtdışında olması kriteri yerine, her ikisinin de yurt dışında bulunması kriterinin benimsenmesi gerektiği savunulmuştur.

       Fıkra ayrımı gözetilmeksizin TCK madde 226’da düzenlenen müstehcenlik suçu için de TİB’e kendiliğinden harekete geçme hakkı tanınması doğru değildir. Zira müstehcenlik suçuna ilişkin TCK’nın 226. maddesi oldukça geniş kapsamlı bir düzenleme içermektedir. Bu bakımdan Kanundaki ve Yönetmelikte bu düzenleme müstehcen içeriğe sahip olan tüm internet sitelerinin erişime kapatılmasını gerektirmektedir. Ancak, müstehcen içerikli internet sitesi sayısının tahmini olarak 4-5 milyon civarında olduğu ve bu rakamın internetteki site sayısının yaklaşık %12’sini oluşturduğu göz önüne alınırsa böylesine geniş kapsamlı bir erişim yasağının uygulanmasının fiilen mümkün olmadığı ortadadır.

       Eğer müstehcenlik suçu ile ilgili mutlaka erişim yasağı konulması gerekiyorsa, müstehcenlik suçuna ilişkin maddenin tümünü değil en azından sadece 3. ve 4. fıkra hükümlerinin ihlali halinde erişim yasağı konulabileceğinin düzenlenmesi gerektiği de belirtilmiştir.
İdari bir kurum niteliğinde olan TİB’e hâkim onayı olmaksızın erişim engelleme kararı verme yetkisi tanınması eleştirilmiştir. Erişim engelleme kararının niteliği gereği; sadece adli mercilere tanınan bir yetki olup TİB’in adli mercilerce alınan erişim engelleme kararlarının uygulanması ve denetlenmesi konularında yetki sahibi olması gerektiği karar merci olmadığı ifade edilmiştir. Ya da sadece gecikmesinde sakınca olan hallere özgü olmak üzere, suç ayrımı yapılmaksızın TİB’e genel olarak erişim engelleme yetkisinin verilmesi gerektiği ancak herhangi bir şart aranmaksızın TİB tarafından alınan erişim engelleme kararlarının tümü için 24 saat içinde hâkimin onayıni alma zorunluluğunun getirilmesi tavsiye edilmiştir.

       Kanunun 10/4d maddesi, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na bu kanunda sayılan internet suçlarının işlenmesini önlemek için bir bilgi-ihbar merkezi kurulmasını düzenlemiştir.. Bu bilgi-ihbar merkezine yapılan ihbarlar, öncelikle teknik ve hukuki incelemeye alınacak ve eğer ihbar edilen içerikte kanunda gösterilen suçlardan birisinin işlendiği konusunda yeterli şüphe sebebi tespit edilirse, işlenen suça göre işlem yapılacaktır.

IV. ERİŞİM ENGELLEME KARARININ KALDIRILMASI

      Yönetmelikte, suç oluşturan içeriğin yayından kaldırılması halinde erişim engelleme kararının kaldırılabileceği düzenlenmiştir. Soruşturma aşamasında alınan erişim engelleme kararlarının Cumhuriyet Savcısı; kovuşturma aşamasında alınan erişim engelleme kararlarının ise mahkeme tarafından kaldırılacağı öngörülmüştür.

      Erişim engellemenin kaldırıldığına dair kararların bir örneği TİB’e gönderilecek, TİB de ISS’leri elektronik ortamda bilgilendirerek erişim engelleme işleminin sona erdirilmesini sağlayacaktır.

      Yönetmeliğin 13. maddesi soruşturma aşamasında erişim engelleme kararının kural olarak hâkim tarafından verileceğini öngörmüş ancak 18. maddede ise soruşturma aşamasında erişim engelleme kararının Cumhuriyet Savcısı tarafından kaldırılabileceği düzenlemiştir. Böylece, erişim engellemeye dair ortada uygulanması gereken bir mahkeme kararı olmasına rağmen Cumhuriyet Savcısı bu mahkeme kararıyla çelişecek biçimde erişim engelleme kararını kaldırabilecektir. . Olması gereken ise, erişim engelleme kararını hangi merci aldıysa erişim engellemenin kaldırılmasına dair kararı da o merciinin almasıdır.

       Koruma tedbiri olarak, Cumhuriyet Savcısı, Hâkim veya Mahkeme tarafından verilen erişimin engellenmesine ilişkin kararlara, TİB tarafından ve CMK hükümlerine göre ilgililer tarafından itiraz edilebilecektir. ‘İlgili’ kavramını, erişim engelleme kararından dolayı menfaati etkilenen herkes olarak algılamak gerekir. Bu bakımdan, hakkında erişim engelleme kararı verilen bir internet sitesi nedeniyle, kullanıcılar dahi itiraz hakkına sahiptir. Erişim engelleme kararlarına karşı, kararın öğrenildiği tarihten itibaren 7 gün içerisinde itiraz edilebilecektir.

       CMK gereği, erişim engelleme kararı soruşturma aşamasında verildiyse ve kararı veren merci Cumhuriyet Savcısı ise sulh ceza hâkimine itiraz edilecektir. Sulh ceza hâkimi veya mahkeme tarafından verilen kararlarda, kararı veren hâkime veya mahkemeye itiraz edilecektir. Eğer hâkim veya mahkeme, itirazı haklı bulursa kararını düzeltecek, eğer kararında ısrar ederse itirazı incelemeye yetkili olan merciye gönderecektir.

       CMK madde 268’de itirazı incelemeye yetkili merciler gösterilmiştir. Buna göre, sulh ceza mahkemesinin verdiği kararlarda itirazı incelemeye yetkili merci, yargı çevresinde bulunan Asliye Ceza Mahkemesidir. Eğer erişim engelleme kararı asliye ceza mahkemesince verildiyse, kararı incelemeye yetkili merci, yargı çevresinde bulunan ağır ceza mahkemesi olacaktır. Erişim engelleme kararı, ağır ceza mahkemesince verildiyse itirazı incelemeye yetkili merci, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daire; son numaralı daire için birinci daire; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesi olacaktır.

       Kanunda, TİB tarafından alınan erişim engelleme kararlarına karşı bir itiraz yoluna yer verilmemiştir. Hakim onayına sunulan TİB kararları için hiç şüphesiz onay kararını veren adli merciye itiraz edilebilecektir ancak TİB’in hakim onayına sunmaksızın alabileceği erişim engelleme kararları için Kanunda ve Yönetmelikte özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, erişim engelleme kararının TİB tarafından kanuna aykırı olarak alındığını düşünen kişiler, söz konusu idari işlemin iptali için idare mahkemesinde dava açabilir ve ayrıca uğranılan zarar nedeniyle tam yargı davası ile tazminata hükmedilmesini talep edebilir.

      CMK madde 141 gereği, koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlar, uğradıkları maddi ve manevi zararların tazminini devletten isteyebilecektir. Erişim engelleme kararı da, adli mercilerce alınması halinde koruma tedbiri niteliğinde olacağına göre, kanunda belirtilen koşullar dışında verilen erişim engelleme kararları nedeniyle tazminat istenebilecek midir? Örneğin; Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturma aşamasında erişim engelleme kararı alındıktan sonra kovuşturmaya yer olmadığına ya da soruşturma aşamasında beraata ilişkin bir karar verilirse, içerik sağlayıcının ve zarara uğrayan diğer kişilerin erişimin engellenmesi nedeniyle uğradıkları zararlar nasıl tazmin edilecektir? Koruma tedbirleri nedeniyle hangi hallerde tazminat istenebileceği CMK madde 141’de tek tek sayılmıştır ve erişimin engellenmesi hali, tazminat istenebilecek haller arasında gösterilmemiştir.

      Bu bakımdan koruma tedbiri niteliğindeki erişim engelleme kararları nedeniyle CMK’ya göre tazminat istenemeyecektir. Bu bakımdan, Kanundaki en önemli eksikliklerden biri de haksız veya kanuna aykırı olarak verilen erişim engelleme kararları nedeniyle kişilerin uğradığı zararların tazmin edilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemesidir. Erişim engelleme kararlarına ilişkin özel bir tazminat rejimi benimsenmediğinden, kişiler erişim engelleme kararları nedeniyle idare mahkemesinde tam yargı davası açarak uğradıkları zararların tazmini genel hükümlere göre istemek durumunda kalacaklardır.

TARTIŞMALAR, HUKUKİ NİTELİK VE SONUÇ

       Bütün bu gelişmelere rağmen internette her ne olursa olsun erişim engellemenin yasal kılıf altında bir sansür politikası olduğunu, internette bazı sitelere erişimin engellenmesinin temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması bakımından bir takım sorunları da beraberinde getirdiği görüşünde olan yazarlarda vardır. Bozbel’e göre bir web sitesine erişimin engellenmesi bireylerin haberleşme, düşünce ve ifade hürriyetine bir müdahaledir. Örneğin;Almanya’da Nazi savaş suçlularını/suçlarını övmek ya da Nazi soykırımını (Holocaust) reddetmek suç kabul edilmiştir. Dolayısıyla bu suçları teşkil eden yayınların internet üzerinde yapılması da mümkün değildir. Ancak ABD’de bulunan sunucular üzerinde yapılması halinde, bu tür yayınlar, ABD hukuku bakımından, ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmektedir.

       Bozbel’e göre temel hak ve hürriyetlere müdahalenin olduğu yerde, yapılan bu müdahalenin (tedbirin) elverişli, orantılı ve yerinde olup olmadığı denetimine tabi tutulması gerekir.

       Ancak koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesinin, sitedeki sadece o içeriği barındıran sayfaya (URL) erişimin engellenmesi (kısmi erişim engelleme) mümkünken, mahkemelerin “sakıncalı içeriğin” bulunduğu sitenin tamamına erişimin engellenmesi yönünde tercih kullanmaları ve bu suretle kendini bilmez bir kullanıcının portala koyduğu bir içerikten dolayı, YouTube gibi bütün bir websiteye erişimin engellenmesi, bütün kullanıcıların cezalandırılması, haberleşmenin kısıtlanması anlamına gelmektedir.

       Böyle bir tedbir “orantısız” bir tedbirdir. Bünyesinde belki milyonlarca değişik içerik barındıran ve birçok kişinin yararlandığı bir sitenin, sadece sakıncalı bir video ya da sayfa nedeniyle, bütün kullanıcıların erişimine kapatılması, adeta onları da cezalandırmak anlamına gelir ve böyle bir uygulamayı, “suç ve cezaların şahsiliği” ilkesi ile bağdaştırmak da, hukukun amacına uygun bir yorum olmayacaktır.

       Bozbel devamla; yerindelik bakımından da böyle bir tedbir tartışmalı olduğunu, bu tarz tedbirlerin adeta erişimi engellenmek istenen sitenin reklamını artırdığını, yasakların cazibesinin, internet kullanıcısını çoğu zaman daha da cezp ettiğini ifade etmiştir.

       Ayrıca bu tür tedbirlerle sakıncalı sitelere erişimin engellenmesi, “Türkiye’de internete sansür uygulanıyor” imajının verilmesi de doğru değildir. Sınır Tanımayan Gazeteciler örgütünün raporuna göre 169 ülke arasında Türkiye basın özgürlüğü konusunda maalesef 101. sırada görünmektedir.

       Yine BBC’nin http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/6427355.stm adresindeki haberinde, YouTube’a erişimin engellenmesi 301. madde ve Orhan Pamuk gibi yazarların yargılanmaları ile irtibatlandırılmakta, bu tür yayın ve yorumlarla Türkiye’nin uluslar arası imajı daha da zedelenmektedir.

KAYNAKÇA

BAŞPINAR, Veysel / : İnternette Fikri Hakların Korunması, Ankara,
KOCABEY; Doğan Yetkin Basımevi, 2007

KARAHAN; Sami / : Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, 2. Bası,
SULUK; Cahit / Ankara, Seçkin Yayınları, 2009
SARAÇ; Tahir /
NAL; Temel

MEMİŞ; Tekin : Fikri Hukuk Bakımından İnternet Ortamında
Müzik Sunumu, İstanbul, Seçkin, 2002

TEKİNALP; Ünal : Fikri Mülkiyet Hukuku, 2. Bası, İstanbul,
Beta, 2002

BOZBEL; SAVAŞ : Erişim engellemenin adı: İnternete Sansür,
Taraf Gazetesi, 29.10.2008

ATAMER; İLKER : 5651 sayılı Kanunla erişimi engelleme kararları.
www.turk.internet.com 29.01.2008

Av.Habip Bozkurt (İstanbul Barosu)