GENEL OLARAK BİRLEŞME DEVRALMA İŞLEMLERİ05-07-2017

1. Genel Olarak

       4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun “Birleşme veya Devralma” başlıklı 7. maddesinde Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasak olması hükmüne bağlanmıştır.

      Kurul iznine tabi birleşme ve devralmalar kanunda düzenlenmemiş olup hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kuruluna bildirilerek izin alınması gerektiği hususunda Rekabet Kurumuna Tebliğ ile düzenleme yetkisi verilmiştir. Bu amaçla Rekabet Kurumu tarafından, 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme Ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ” yayımlamıştır. 2012/3 sayılı tebliğ ile ise izne tabi birleşme ve devralmalar için eşik ciro eşikleri tekrar belirlenmiştir.

     Rekabet Hukuku teşebbüsler arası birleşme ve devralmalar ile ilgilenir. Teşebbüs 4054 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, piyasada mal ve hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler olarak tanımlanmıştır.

     Teşebbüslerin rekabeti önemli ölçüde sınırlamaları adına birleşme ve devralma yoluyla hâkim duruma gelmesi veya hâkim durumunu güçlendirmesi yasaklanmıştır.

2. Birleşme Ve Devralma Sayılan Haller

      Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kuruluna bildirilerek izin alınması gerektiği Tebliğlerle belirlenmiştir. Bu amaçla Rekabet Kurumu tarafından, 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme Ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ” yayımlamıştır.

        2010/4 Numaralı Tebliğin 5’inci Maddesinde birleşme ve devralma sayılan haller belirlenmiştir. Buna göre;

1) Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde;

a. İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da
b. Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması, Kanunun 7 nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır.

2) Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.

3) Şartla bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemler, bu madde kapsamında tek bir işlem olarak kabul edilir.

3. Yoğunlaşma Sayılan Haller

      Rekabet hukuku birleşme ve/veya devralmalar yoluyla hâkim durumun yaratılması veya güçlendirmesi sonucu rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmasını önlemeye çalışmaktadır. Bu sebeple birleşme ve devralmalar bildirim ve izin sistemine bağlanmıştır.

       Rekabet hukukunda teşebbüsler arası birleşme ve devralmalara yoğunlaşma denilmektedir.
Yoğunlaşma Sınıflandırması;

a. Yatay yoğunlaşmalar,

       Bir mal veya hizmetin elde edilmesi sürecinin aynı aşamasında yer alan işletmelerin birleşmesidir. Yatay yoğunlaşmalarda aynı piyasadaki rakip sayısı azaldığı için pazar yapısı her zaman etkilenir.

b. Dikey Yoğunlaşmalar,

       Bir ürünün üretim sürecinde farklı aşamalarda yer alan işletmelerin yoğunlaşmasıdır. Dikey yoğunlaşmalarla pazara önemli giriş engelleri yaratılabilir.

c. Aykırı Yoğunlaşmalar,

    Birbirinden tümüyle bağımsız mal veya hizmet üreten işletmelerin yoğunlaşmasıdır. Yatay ve dikey yoğunlaşmalar, aykırı yoğunlaşmalara göre daha sıkı denetlenmektedir.

4. Kontrol Kavramı

       2010/4 Sayılı Tebliğ m.5/2 fıkrasında kontrol düzenlenmiş olup, buna göre kontrol; ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağı olarak tanımlanmıştır. Kontrol, haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar özellikle; Bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir. Tebliğe göre bir işlemin birleşme veya devralma sayılması için kontroldeki değişikliğin kalıcı olması şarttır. Yenilenen veya belirsiz süreli sözleşmelerle de kalıcı değişiklik söz konusu olabilir.

II. YOĞUNLAŞMA TÜRLERİ

1. BİRLEŞME

       Birleşme, rekabet hukuku süjesi teşebbüslerin birleşmesidir. Ticaret hukuku bakımından birleşme kabul edilen işlemler, Rekabet Hukuku açısından ancak kontrolde kalıcı değişikliğe neden oluyorsa bir birleşme kabul edilebilir. Rekabet Hukuku açısından birleşme, Ticaret Hukukunun öngördüğü şekilde olmak zorunda değildir. Teşebbüsler tüzel kişilikleri devam birlikte faaliyette bulunmaları veya ortak bir yönetime sahip olmaları yoluyla da birleşebilir. Birleşenin tespit edilebilmesinde ön şart kalıcı, tek bir iktisadi varlığıdır.

2. DEVRALMA

      Devralma, bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir yâda daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından alınmasıdır.

      Devralma, kısaca teşebbüslerde kontrol değişikliğidir. Kontrol değişikliği;
a. Hisse ya da mal varlığının satın alınması,
b. Sözleşme,
c. Uzun süreli tedarik anlaşmaları,
d. Yönetim sözleşmeleri,
e. Stratejik kararlar üzerindeki veto hakkı,
v.b yollarla sağlanabilir.

2.a. Kontrolün Teşebbüs Tarafından Devralınması

2.a.1. Tam Kontrol

       Kontrolün bir teşebbüs tarafından devralınması halinde tam kontrolden bahsedilir. Bir teşebbüs, başka bir teşebbüsün stratejik ticari kararlarını belirleyebiliyorsa tam kontrol söz konusudur.

     Kural olarak bir şirketin oy haklarının çoğunluğunun elde edilmesi tam kontrolü sağlar. Fakat yönetim sözleşmesi veya esas sözleşme ile stratejik ticari kararlar nitelikli çoğunluğa bağlanmış ise oy haklarının çoğunluğunun elde edilmesi tam kontrol için yeterli olmaz. Bu durumda negatif tam kontrol veya ortak kontrol söz konusu olabilir.

      Negatif tam kontrol, bir ortağın teşebbüsün stratejik kararlarının tek başına alamaması fakat bu stratejik kararları tek başına veto edilebilmesi halinde ortaya çıkar. Negatif tam kontrolü elinde bulunduran ortağın bildirimde bulunması gerekirken, negatif tam kontrolden tam kontrole geçişte bildirim zorunluluğu yoktur.

2.a.2. Ortak Kontrol

       Bir teşebbüs üzerindeki kontrolün birden fazla teşebbüs tarafından devralınması halinde ortak kontrolden söz konusu olur. Ortak kontrol, tam kontrolden farklı olarak teşebbüsün stratejik ticari kararları üzerinde veto hakkına sahip ortakları teşebbüsün yönetiminde sürekli işbirliğine zorlar.

2.a.3. Kısmi Devir

       Devralma işleminin, devre konu teşebbüsün bütünü yerine yalnızca bir bölümünün devralınmasıdır. Örneğin, A şirketinin sahip olduğu birden fazla üretim tesisinden yalnızca birinin B şirketi tarafından devralınması kısmi devirdir. Kısmi devir de bir teşebbüsün bir kısmının kontrolü diğer bir teşebbüse geçmektedir.

2.b. Kontrolün Gerçek Kişiler Tarafından Devralınması

      Tebliğin 5. maddesinde kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; bir teşebbüsün kontrolünün, hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir veya daha fala kişi tarafından devralma olarak düzenlenmiştir. Buna göre, gerçek kişiler, kişisel olarak yâda herhangi bir ekonomik birim üzerindeki kontrol hakları aracılığı ile iktisadi faaliyette bulunmaları halinde teşebbüs sayılırlar

3. ORTAK GİRİŞİMLER

       Bir teşebbüsün üzerindeki kontrolün birden fazla teşebbüs tarafından devralınması halidir. 2010/4 sayılı tebliğin 5. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Hükümde de belirtildiği üzere, tam işlevsel ortak girişim, ortakların ortak girişime mal transfer etmeleri veya yeni bir şirket kurmaları yoluyla kurulabilir. Ortak girişimin üç temel unsuru vardır. Bunlar;

a. İktisadi varlığın tüm işlevlerinin yerine getirilmesi,
b. İlgili pazarda kalıcı faaliyet gösterme,
c. Ortak girişim üzerinde ana teşebbüslerin ortak kontrolünün olması

      Bu unsurların tamamını taşımayan yani tam işlevsel olmayan ortak girişimler, 4054 sayılı kanun kapsamında değerlendirilemezler.

III. YOĞUNLAŞMA SAYILMAYAN HALLER

       Birleşme ve devralma sayılmayan haller, 2010/4 sayılı tebliğin 6. maddesinde “(1) Aşağıda mahiyeti açıklanan işlemler Kanunun 7 nci maddesi kapsamı dışında olup, bu tür işlemler için Kuruldan izin alınması gerekmez.

a) Kontrol değişikliğine yol açmayan grup içi işlemlerle diğer işlemler,
b) Olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle işlem yapmak olan teşebbüslerin yeniden satış amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri, bu menkul kıymetlerden doğan oy haklarının menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydıyla geçici olarak ellerinde bulundurmaları,
c) Kontrolün; tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi,

       Bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirtilen hallerin miras yoluyla gerçekleşmesi.” şeklinde düzenlenmiştir.

1. Teşebbüs İçi Yeniden Yapılanmalar

      2010/4 sayılı tebliğin 5. maddesinde sadece kontrolde devamlı değişiklik sayılan haller birleşme ve devralma sayılmıştır. Yine tebliğin 6. maddesinin 1.a fıkrasında kontrol değişikliğine yol açmayan grup içi işlemler birleşme ve devralma olarak sayılmamıştır. Bu işlemler için Kurumdan izin alınması gerekmez.

2. Kontrol Değişikliğine Neden Olmayan Diğer İşlemler

a. Bir teşebbüsün hâlihazırda tam kontrole sahip olduğu şirketteki ortaklık payını artırması kontrol değişikliğine neden olmadığı için bildirim yapılması gerekmez.
b. Ortak kontrolde değişikliğe neden olmayacak şekilde, ortak girişimin mevcut hissedarları arasında gerçekleştirilen ortaklık payı devirleri de yoğunlaşma sayılmazlar.
c. Kontrol değişikliğine yol açmayan azınlık hisselerinin satın alınması devralma sayılmaz. Örnek: Rekabet Kurulu, Doğan Gazetecilik/Deutsche Bank kararında Deutsche Bank’ın Doğan Grubunun %22 hissesini devralmasını kontrolde değişiklik imkânı oluşmadığı gerekçesi ile izin alınması gereken bir devralma olarak değerlendirmemiştir. Citigroup/Akbank kararında Akbank’ın %20 hissesinin devralınmasını kontrolde değişiklik imkânı oluşmadığı gerekçesi ile izin alınması gereken bir devralma olarak değerlendirmemiştir.
d. Menkul Kıymet İşlemleri Yapan Teşebbüslerin Satın Aldıkları Menkul Kıymetler
Olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle işlem yapmak olan teşebbüslerin yeniden satış amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri, bu menkul kıymetlerden doğan oy haklarının menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydıyla geçici olarak ellerinde bulundurmaları, yoğunlaşma sayılmaz.
e. Kontrolün Kamu Kurum ve Kuruluşu Tarafından Elde Edilmesi
Kontrolün; tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi hallerinde yoğunlaşma söz konusu olmadığından bildirim mecburiyeti bulunmamaktadır.

IV. İLGİLİ TEŞEBBÜS VE İŞLEM TARAFI KAVRAMLARI

       İşlem tarafı ve ilgili teşebbüs kavramları, ciro hesaplanması ve işlemin izne tabi olup olmadığının belirlenmesi açısından önem arz etmektedir.

2010/4 sayılı tebliğin 4. maddesinde;
a. İlgili teşebbüs: Birleşme işlemlerinde birleşen, devralma işlemlerinde devralan veya devre konu kişi ya da ekonomik birimleri, şeklinde tanımlanmıştır.

b. İşlem tarafı: Birleşme veya devralmanın tarafı olan teşebbüs, şeklinde tanımlanmıştır.

V. İZNE TABİ BİRLEŞME VE DEVRALAMALAR

     İzne tabi birleşme ve devralmalarda 2010/4 sayılı tebliğde ciro esas alınmıştır. 2010/4 sayılı tebliğin izne tabi birleşme ve devralmaları düzenleyen 7’nci maddesi “ (1) Bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma işleminde;

a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya

b) İşlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 30 milyon TL’yi, aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur.

(2) Bu maddenin birinci fıkrasında yer alan eşikler, iki yılda bir Kurul tarafından yeniden belirlenir.” şeklindedir.

1. Ciro Eşikleri

       2010/4 sayılı tebliğ işlem taraflarının yalnızca Türkiye cirosu veya hem Türkiye hem de dünya cirosunu esas alan iki farklı eşik sistemi belirlemiştir.

a. Türkiye Cirosu

       Tebliğe göre işlem taraflarının Türkiye cirolarının toplamının 100 milyon TL’yi geçmesi ve işlem taraflarında en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 30 milyon TL’yi geçmesi halinde söz konusu işlemin geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur.

a. Dünya Cirosu

     İşlem taraflarından birinin Türkiye cirosunun 30 milyon TL’yi geçmesi ve işlem taraflarında en az birinin dünya cirosunun 500 milyon TL’yi geçmesi halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur.

b. Dikkate Alınacak Ciro

      Ciro eşiğinin belirlenmesinde, dikkate alınacak ciro Tebliğin 8. maddesinin 6. fıkrasında “Ciro, tek düzen hesap planına göre bildirim tarihinden bir önceki mali yıl sonunda veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, bildirim tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan net satışlardan meydana gelir. Ciro hesaplanırken bu maddenin birinci fıkrasındaki kişi veya ekonomik birimlerin kendi aralarındaki satışlarından doğan ciroları hesaba katılmaz. Ciro hesaplamasında döviz kuru olarak, cironun gerçekleştiği mali yıldaki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru ortalaması göz önüne alınır.” şeklinde düzenlenmiştir. 1. Seri No’lu Muhasebe Uygulamaları Genel Tebliğinin eki gelir tablosuna göre net satışlara aşağıdaki gibi ulaşılır:
X. Brüt Satışlar
- Yurtiçi Satışlar
- Yurtdışı Satışlar,
- Diğer Satışlar
Y. Satış İndirimleri
- Satıştan İadeler
- Satış İskontoları
- Diğer indirimler
NET SATIŞ = X-Y

VI. YAN SINIRLAMALAR

       2010/4 sayılı Tebliğin 13. maddesinin 5. fıkrasında “Birleşme veya devralmaya ilişkin olarak Kurul tarafından verilen izin, işlemin uygulanmasıyla doğrudan ilgili ve gerekli sınırlamaları da kapsar. Birleşme veya devralma ile getirilen sınırlamaların bu kapsamı aşıp aşmadığının tespitini işlem taraflarının yapması esastır.” hükmü düzenlenmiştir. 2010/4 sayılı tebliğde bütün yoğunlaşma işlemlerinde yan sınırlanmaların değerlendirilmesi yönündeki önceki uygulama terk edilerek, bir sınırlamanın yan sınırlama olup olmadığının değerlendirilmesi esas itibariyle işlem taraflarının sorumluluğuna bırakılmıştır.

a. Yan Sınırlama Kavramı

       Yan sınırlamalar; yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlemin uygulanabilmesi ile yoğunlaşmadan beklenen etkinliklerin tam olarak sağlanabilmesi için gerekli sınırlamalardır. Sınırlamaların doğrudan ilgili olması için ana işlemle aynı zamanda yapılabilmesi yeterli olmayıp ayrıca ana işlemle ekonomik olarak yakından ilişkili olması ve yoğunlaşma sonucu geçilecek yeni yapıya sorunsuz geçiş için öngörülmesi gerekmektedir. Yan Sınırlamalara uygulamada sıkça karşılaşılan;

- Rekabet etmeme yükümlülüğü, (3 yılı aşmayan rekabet etmeme yükümlülükleri genel olarak makul kabul edilmektedir.)
- Alım-Satım Yükümlülükleri

VII. YOĞUNLAŞMA DA ÇÖZÜM ÖNERİLERİNİN BİLDİRİLMESİ

        4054 sayılı Kanunun 7. maddesine göre Kurul, bildirime tabi yoğunlaşmaları ilgili pazardaki rekabet üzerindeki etkilerini dikkate alarak değerlendirir. Değerlendirme sonucunda ülkenin bütününde yahut bir kısmında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran yoğunlaşmalara izin vermez. 4054 sayılı Kanunun 7. maddesi kapsamında ortaya çıkabilecek önemli rekabet sorunlarının, taraflarca önerilecek ve Kurumca kabul edilecek çözümlerle giderilerek yoğunlaşma işlemine çözüm taahhütlerinin kabulüyle koşullu izin verilebilir.

        2010/4 sayılı tebliğde işbu çözüm önerisi sunulması “(1) Teşebbüsler, Kanunun 7 nci maddesi kapsamında ortaya çıkabilecek rekabet sorunlarının giderilmesi amacıyla, birleşme veya devralmaya ilişkin taahhüt verebilirler. Teşebbüsler tarafından verilen taahhütler, rekabetçi sorunları tamamen ortadan kaldırıcı nitelikte olmalıdır. (2) Kurul, izin kararında, taahhütlerin yerine getirilmesini sağlamaya yönelik şart ve yükümlülük öngörebilir. (3) Taahhüt, ön inceleme veya nihai inceleme safhasında verilebilir. Ön inceleme safhasında taahhüt verilmesi halinde bildirim, taahhüt metni Kurum tarafından alındığı tarihte yapılmış sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

1. Çözüm Önerilerinin Sunulma Zamanı

       Taahhüt ön inceleme veya nihai inceleme safhasında verilebilir. Kabul Edilebilir Çözüm Önerileri İçin Temel Şartlar
- Çözüm önerilerinin bildirim konusu işleme özgü bir şekilde hukuki ve iktisadi prensiplere dayandırılması gerekmektedir.
- Çözüm önerisi pazarın daha rekabetçi olmasına yönelik olmalıdır.
- Çözüm önerisi rakipleri değil rekabeti korumaya yönelik olmalıdır.
- Çözümün şartları açık ve uygulanabilir olmalıdır.

2. Kabul Edilebilir Çözüm Türleri

a. Bir İş Biriminin Elden Çıkarılması,
Elden çıkarılacak iş biriminin, işlem tarafı teşebbüsle uzun vadede etkili bir biçimde rekabet edebilecek mutlaka yaşanabilir olması gerekmektedir.

b. Elden Çıkarma Dışındaki Çözümler
- Bağların koparılması çözümü
- Erişim sağlama çözümleri
- Uzun Dönemli Münhasır Anlaşmaların Değiştirilmesini içeren çözümler

3. Rekabet Kurumunun Taahhütleri Kabul ettiği Kararlar

       Trakmak Traktör kararında; davranışsal çözüm olan eşit şartlarda distribütörlük tesis edilmesi koşuluyla işleme izin verilmiştir.
Intergum kararında, işleme, şekersiz sakız pazarında “Nazar” markasının lisansının süresiz başka bir teşebbüse devri ve denetleyici uzman atanması taahhüdü ile izin verilmiştir.

Türk Telekom/İnvitel kararında; rakip bir teşebbüse alt yapı unsurları üzerinde vazgeçilmez kullanım hakkı sağlanması uygun bir taahhüt olarak kabul edilmiştir.

VIII. BİRLEŞME VE DEVRALMALARIN BİLDİRİLMESİ

       2010/4 sayılı Tebliğin 7’nci maddesi ile Kurula bildirilerek izin alınması gereken birleşme ve devralmalar ciro eşikleri dikkate alınarak belirlenmiştir. Buna göre birleşme ve devralma işleminde;

a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi,

b) İşlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 30 milyon TL’yi, aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur.
Ciro eşiğini esaslı bildirim yükümlülüğü objektif olup, işlemin taraflarına kolaylık sağlamaktadır.

1. Bildirim

    Kuruldan izin alınması gereken yoğunlaşmalar için bildirim yapılması zorunludur. Ciro eşikleri dikkate alınarak belirlenen yoğunlaşmalar izine tabi yoğunlaşmalar, Kurula bildirilip izin alınmadan hukuki geçerlilik kazanamaz.

a. Bildirim Şekli

     4054 sayılı Kanun 12’nci maddesi şeklini“Bildirim, Kurul tarafından hazırlanacak Bildirim Formlarının istediği bilgileri tam ve eksiksiz olarak içerir. Bildirimi taraflardan herhangi biri yapabilir. Bildirimde bulunan, diğer ilgili tarafı durumdan haberdar etmek zorundadır. Bildirime ilgili belgeler eklenir ve bildirim Kurul kayıtlarına intikal ettiği tarihte yapılmış sayılır.” olarak düzenlemiştir.
Bildirim 2010/4 sayılı Tebliğin ekinde yer alan form ile yapılır. Ortak bildirimler tek bir form ile yapılır. Bildirim formu ve ekindeki belgeler Kuruma iletilir. Bildirim formu eksiksiz doldurulmalı, yanıltıcı bilgi içermemelidir.

b. Bildirim Zamanı

      Yoğunlaşmanın gerçekleştirildiği tarihten yani kontrolün tarihten önce bildirim yapılması gerekmektedir. Taraflardan en az birinin HAAO olması halinde SPK’nın Birleşmeye İlişkin Esaslar Tebliği uyarınca, birleşme sözleşmesinin onaylanacağı genel kurul toplantısından önce Rekabet Kurulundan izin alınması zorunludur.

c. Bildirim Geçerlilik Tarihi

      Bildirim, kurul kayıtlarına intikal ettiği tarihte yapılmış sayılır. Bildirim formunda eksik, yanıltıcı veya yanlış bilgilerin bulunması halinde bildirim bu bilgilerin tamamlandığı veya değiştirildiği tarihte yapılmış sayılır. Ön inceleme safhasında taahhüt verildiği takdirde bildirim, taahhüdün verildiği tarihte yapılmış sayılmaktadır.

d. Yoğunlaşma anlaşmaya dayanıyorsa, anlaşmanın nihai halinin başvuruya eklenmesi gerekmektedir.

2. İnceleme

       Rekabet Kurumu tarafından yoğunlaşma iki aşamada incelenmektedir. Bu aşamalar ön inceleme ve nihai inceleme aşamalarıdır. Bu aşamalarda birleşme ve devralma işlemeleri askıdadır.

a. Ön İnceleme

       Bildirim geçerlilik tarihinden itibaren ön inceleme aşaması başlamaktadır. Kurul bu aşamada ya işleme izin verir yâda nihai inceleme aşamasına geçer. Ön inceleme aşaması 15 gün sürer.

     Kurulun, süresi içinde birleşme veya devralmaya herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde birleşme ve devralma işlemleri bildirim tarihinden itibaren 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanırlar. Buna zımni izin kararı denir.

b. Nihai İnceleme

      Nihai inceleme aşaması, Kurum tarafından verilen nihai incelemeye alma kararının tebliği ile bu karara yapılan ön itiraz yazısı ile başlar. Nihai incelemeye alınan yoğunlaşma işleri, Kurulun nihai kararına kadar askıdadır.

      Tarafların ön itiraz yazısının tebliğinden itibaren 30 gün içinde ilk yazılı savunma hakkı vardır. Yoğunlaşmanın kanuna aykırı olduğu yönündeki nihai inceleme raporunun tebliğinden itibaren 30 gün içinde ikinci yazılı savunma sunma, ek görüşe karşı yazılı savunma, sözlü savunma toplantısı talep etme ve sözlü savunma yapma hakları vardır. Taraflar ortaya çıkan rekabet sorunlarına ilişkin taahhütte bulunarak savunma haklarından vazgeçebilir.

      Kurul inceleme sonunda izin verme, şartlı izin verme veya izin vermeme şeklinde karar verebilir. İzin vermeme kararı nihai bir karar olup taraflar bu karara karşılık idari yargıda yoluna başvurabilir. Taraflar idari yargıda dava açmak yerine işlemin niteliğini değiştirmek veya işlemi belirli taahhütlerle gerçekleştirmek üzere yeniden başvuru yapabilir.

3. Bildirim Zorunlu Yoğunlaşmanın Bildirilmemesinin Sonuçları

      4054 sayılı Kanunu 11’nci maddesi bildirilmesi zorunlu yoğunlaşmaların bildirilmemesini “Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurula bildirilmemiş olduğu hallerde, Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden birleşme veya devralmayı incelemeye alır. İnceleme sonucunda;

a) Birleşme veya devralmanın 7 enci maddenin birinci fıkrası kapsamına girmediğine karar vermesi durumunda birleşme veya devralmaya izin verir, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygular.

b) Birleşme veya devralmanın 7 nci maddenin birinci fıkrası kapsamına girdiğine karar vermesi halinde; para cezası ile birlikte, birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına; şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine; bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir.” şeklinde düzenlemiştir.

4. Bilgi İsteme Yerinde İnceleme

      Kurul, birleşme ve devralmayı incelerken gerekli gördüğü takdirde 4054 sayılı Kanun m. 14 çerçevesinde işlemin taraflarının yanı sıra, yoğunlaşma ile ilgili diğer kişilerden ve tarafların müşterileri, rakipleri ve sağlayıcılarından bilgi isteyebilir.

5. Birleşme ve Devralmaların Duyurulması

       Kurum, bildirilen birleşme ve devralmaları, ilgili teşebbüsler ile faaliyet alanlarını içerecek şekilde internet sayfasında duyurur.

6. Kurulun Yeniden İnceleme Yetkisi

       Yoğunlaşmaya ilişkin, izin, zımni izin ve koşullu izin hallerinde;

a. İşlem taraflarca verilen yanlış veya yanıltıcı bilgi nedeniyle alınmış olması,
b. Karara bağlanan şart ve yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olması hallerinde Kurul, birleşme ve devralmayı yeniden incelemeye alır.

7. Para Cezaları

7.a. 4054 sayılı Kanununa göre;

a) Muafiyet ve menfi tespit başvuruları ile birleşme ve devralmalar için izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi,
b) İzne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi,
c) Bilgi isteme ve yerinde inceleme ile ilgili eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi,

      Hallerinden teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında,

d) Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması, halinde ise aynı şekilde saptanacak olan gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verir.

Ancak bu esasa göre belirlenecek ceza onbin Türk Lirasından az olamaz.

İzne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesinde idarî para cezası birleşme işlemlerinde tarafların her birine, devralma işlemlerinde ise sadece devralana verilir.

Yerinde incelemenin mahkeme kararı ile gerçekleştirilmesi, yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılmasına ilişkin olarak bu Kanunda öngörülen idarî para cezasının uygulanmasını engellemez.

     Yasaklanmış birleşme ve devralamalarda, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.
Teşebbüs veya teşebbüs birliklerine idarî para cezaları verilmesi halinde, ihlalde belirleyici etkisi saptanan teşebbüs veya teşebbüs birliği yöneticilerine ya da çalışanlarına teşebbüs veya teşebbüs birliğine verilen cezanın yüzde beşine kadar idarî para cezası verilir. Kurul, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.

     Kanuna aykırılığın ortaya çıkarılması amacıyla Kurumla aktif işbirliği yapan teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri veya bunların yöneticileri ve çalışanlarına, işbirliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması dikkate alınarak ve gerekçesi açık bir şekilde gösterilmek suretiyle üçüncü ve dördüncü fıkralarda belirtilen cezalar verilmeyebilir veya bu fıkralara göre verilecek cezalarda indirim yapılabilir.

7.b. Nispi İdarî Para Cezası

      Kurul, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla,

a) Nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması,
b) Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması,
c) İstenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesi,

durumunda her gün için, ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin onbinde beşi oranında idarî para cezası verir.

     Birinci fıkranın (a) ve (c) bentlerine göre idarî para cezaları, bu bentlerde belirtilen kararlardaki yükümlülüklere uyulması için belirlenen sürenin dolmasından itibaren verilebilir. (a) bendindeki fiile ilişkin idarî para cezası, yükümlülük getirilen kararda herhangi bir süre belirlenmemiş ise, bu kararın tebliğini takip eden günden itibaren verilebilir. (b) bendindeki fiillere ilişkin idarî para cezası ise, fiilin gerçekleştiği günü takip eden günden itibaren verebilir.

Av.Şükran Çiftel