GENEL İŞLEM KOŞULLARI05-07-2017

GİRİŞ

      6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 20-25. maddelerinde Genel İşlem Koşulları düzenlenmiş olup, Yasa 01 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

      Genel İşlem Koşulları ilk defa 2003 tarihinde yapılan bir değişiklik ile 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Avrupa Birliği ülkelerinin büyük çoğunluğu da tüketici sözleşmeleri için Genel İşlem Koşullarını yasal düzenlemelerle kabul etmiş; tüketiciyi koruyucu hükümleri getirmiştir. Almanya ve kısmen Avusturya’da ise; tüketici sözleşmeleri ile sınırlandırmaksızın tek tip standart sözleşmelerde Genel İşlem Koşulları genel olarak düzenlenmiştir.

    Genel İşlem Koşulları ile ilgili BK. 20-25. maddelerde esas itibariyle Alman Medeni Kanunu ile ilgili maddeleri göz önünde tutulmuştur. Borçlar Kanununun Genel İşlem Koşulları ile ilgili 20-25. maddelerinde, genel olarak Alman Medeni Kanununun Genel İşlem Koşulları ile ilgili maddelerinden esinlenildiği Tasarının gerekçesinde ifade edilmiştir.

       Eski Borçlar Yasasında yer almayan ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Yasasında düzenlenen “Genel İşlem Şartları”, ana hatlarıyla ele alınarak incelenecektir.

I. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ UNSURLARI

       Genel işlem koşullarının tanımının yapıldığı 20. maddenin birinci fıkrasına göre genel işlem şartlarının üç unsuru bulunmaktadır. Madde itibariyle bu unsurlar;

a. Çok sayıda benzer sözleşmede kullanma amacı
b. Önceden ve tek taraflı hazırlanma
c. Karşı tarafa sunma şeklinde belirtilmiştir.

      Doktrinde bu unsurlara ek olarak şartların tek yanlı hazırlanması, genel ve soyut nitelik taşımaları gibi unsurlarda sayılmaktadır. Bu unsurları barındırmayan bir sözleşmede genel işlem şartlarının bulunması söz konusu olamayacaktır. Alman uygulaması ve doktrini genelde en az üç kez kullanılmayı aramaktadır.

II. GENEL İŞLEM KOŞULU SAYILAN SÖZLEŞME MADDELERİ (MD. 20)

       20/1. maddeye göre genel işlem koşulları bir sözleşme yapılırken düzenleyenin ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu hükümlerin sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli nitelendirmede önem taşımaz.

    Genel İşlem Koşulları tip sözleşme, kitle sözleşme, katılımlı sözleşme, iltihakı sözleşme formüler sözleşme veya standart sözleşme olarak adlandırılmaktadır.

     Hükümet Tasarısının 20. madde gerekçesinde, bu standart sözleşmelerin düzenleyenleri, sigorta şirketleri, dayanıklı tüketim malları üretimini ve pazarlamasını yapan girişimciler tarafından önce soyut ve tek taraflı yazılı sözleşmeler olduğu belirtilmekte ise de, bu yeni düzenlemelerden en çok etkilenecek düzenleyicilerin özellikle bankalar olduğu muhakkaktır.

     Tasarının madde gerekçesinde kitlelere yönelik bu sözleşmelerde, sözleşmenin kurulmasına ilişkin görüşmeler ve pazarlıklar yapılmasının söz konusu olmadığına değinildikten sonra bireylerin bu tür bir sözleşmenin uygulanmasında korunması ve emredici genel hükümler şeklinde düzenlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

      Yasa Koyucu 20/1. maddesinde; tek tip sözleşme hükümlerinin genel işlem koşullarını oluşturduğunu belirtmekle yetinmemiş, 20. maddenin 4. fıkrasında sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın genel işlem koşullarıyla ilgili hükümlerin uygulanabileceğini hükme bağlamıştır.

       Tasarının 20/4. maddesinin gerekçesinde bu kişi ve kurumların hazırladıkları sözleşmeler her durumda tip sözleşme olarak kabul edilmekte, böylece mutlak surette genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine bağlı tutulmuş olmaktadır. Genel işlem koşullarının tabi olduğu emredici düzenleme açısından sözleşme koşullarını hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması, uygulama farklılığı doğurmayacaktır denilmiştir. Tek kıstas sözleşmelerin düzenleyen tarafından hazırlanmış olmasıdır.

      Genel işlem koşullarının Borçlar Kanununda yer alması Hükümet Tasarısının gerekçesinde öncelikle Avrupa Birliği mevzuatı ile uyumlu olmaya dayandırılmıştır. Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında olmak üzere 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13 EWG sayılı Tüketici sözleşmelerindeki kötüye kullanabilecek şartlara ilişkin Direktif’te ve Avrupa Komisyonu tarafından Avrupa Parlamentosuna sunulan Avrupa Sözleşme Hukukuna yönelik 2003/c 63/01 sayılı Eylem Planının 4.2. maddesinde genel işlem koşullarına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler dikkate alınmıştır.

       Genel işlem koşulları sözleşme veya ekinde yer alabileceği gibi, kapsamı, yazı türü ve şeklinin farklı olması da bu nitelendirmeyi etkilemeyecektir. Yasanın gerekçesinden anlaşıldığı üzere, bu şekilde bazı sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu sayılmaması önlenmek istenmektedir.

       20/2. maddeye göre aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin genel işlem koşulu olmasını engellemez.

       20/2. maddenin gerekçesinde maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeyle, sözleşme koşullarını dayatma konumunda olan tarafın, hazırladığı tip sözleşmelerde çağımızın teknolojik imkânlarından yararlanarak, farklı yöntemler kullanarak bunların tip sözleşme olmaktan çıkarılması ve bu sözleşmelerin bireysel sözleşme olduğu iddialarının ileri sürülmesi engellenmiştir. Kısacası sözleşme metinlerindeki farklılıklar, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşullarına tabi olmaları bakımından önemsiz sayılmıştır. Aynı şekilde tip sözleşme yöntemine başvuran tarafın, çok sayıda farklı tipte sözleşme hazırlayarak, müşterileri ile ilişkilerinde genel işlem koşulları hükümlerini dolanması yolu da kapatılmıştır.

 

III. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ GEÇERLİLİĞİ VE BAĞLAYICILIĞI

Genel Olarak

   Genel işlem koşullarının geçerliliği ve bağlayıcılığı standart sözleşmeyi düzenleyen ve karşı tarafı açısından farklı değerlendirilecektir.

       Standart sözleşmenin, kendi lehine ya da düzenleyen aleyhine tüm maddeleri düzenleyene karşı müşteri tarafından geçerli ve bağlayıcı olarak ileri sürülebilecektir. Buna karşılık genel işlem koşullarının bir bölümü düzenleyen 21/1. maddedeki şartların varlığını ispat edebildiği takdirde müşteriye karşı da geçerli ve bağlayıcı olacak; önemli diğer bir bölümü ise (Md. 21/2, Md. 24 ve Md. 25) müşteri kabul etse ve düzenleyen bunu ispatlasa dahi müşteriye karşı mutlak şekilde geçersiz sayılacaktır. Müşteriye karşı mutlaka geçersiz maddeler, düzenleyene karşı geçerli olacaktır.

A. Genel İşlem Koşullarının Yazılmamış Sayılması

      Genel işlem koşullarının müşteriye karşı geçersiz ve bağlayıcı olmadığı Kanunda yazılmamış sayılma şeklinde ifade edilmiş olup; yazılmamış sayılma ibaresine 21. maddenin 1 ve 2. fıkralarında ve 24. madde de yer verilmiştir. Yazılmamış sayılma genel işlem koşullarının hükümsüz olduğu, sözleşmede hiç dikkate alınmayacağı anlamına geldiğinden yanıltıcıdır. Zira sözleşme maddeleri geçersiz olmayıp, sadece sözleşmenin karşı tarafına karşı ileri sürülemeyecektir. Madde gerekçesinde sözleşmenin diğer tarafın söz konusu hükümlerden yararlanabileceğinde duraksama yoktur denilmektedir.


B. Genel İşlem Koşullarının Müşteri Hakkında Geçerli ve Bağlayıcı Olması İçin Zorunlu hususlar (Md. 21/1)

a. Genel olarak

    Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı halinde açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânının sağlanmasına ve karşı tarafında bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

     Birinci fıkrada karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarından söz edilmesi gereksizdir. Zira genel işlem koşulları standart tek tip sözleşmelerde düzenleyeni değil, sözleşmenin karşı tarafını korumak için konulduğundan, sözleşmenin karşı tarafı kendi lehine olan hükümlerden yararlanacak ve menfaatine aykırı bulduğu tüm maddelerin kendisine karşı geçersizliğini ileri sürebilecektir. 21/1. maddesinde ispat açısından sözleşmenin karşı tarafının bu koşulları kabul etmesi yeterli görülmemekte; müşterinin bilgilendirildiğinin, koşulların içeriğini öğrenme imkânın da sağlandığının düzenleyici tarafından ispatı gerekmektedir.

b. Düzenleyenin 21/1. maddedeki zorunlu hususları nasıl ispat etmesi

       Düzenleyenin 21/1. maddedeki hususları nasıl ispat edeceği büyük önem taşımaktadır. 20/3. maddeye göre genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

     Uygulamada çok sayıda tip sözleşmede, metinde sözleşmenin tüm hükümlerinin her birinin okunduğuna, tartışıldığına ve bu şekilde kabul edildiğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Hatta sözleşme sırasında imza ile birlikte ek düzenleme yapılarak sözleşme metninin ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolla kabul edildiğine ilişkin açıklamaları içeren tutanaklar düzenlenebilmektedir. Aynı şekilde çok sayfalı tip sözleşmelerde sayfalardan her birine katılanın yalnızca imza atması ya da bu türden açıklamalarla birlikte imza atması farklı bir uygulamaya yol açmayacaktır. Hatta her maddenin ayrı ayrı ya da bu tür açıklamalarla imzalanması da genel işlem koşullarına ilişkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir. Çünkü fıkra hükmüyle ‘Böyle kayıtların tek başına genel işlem koşullarına ilişkin emredici düzenlemenin önlenemeyeceği kabul edilmiştir’denilmektedir.

   21/1 maddedeki zorunlu hususların düzenleyen tarafından nasıl ispat edileceği 20/3. fıkrası göz önünde tutularak değerlendirilecektir.

       Karşı tarafın sözleşmenin yapılması sırasında – sözleşmenin imzalanmasından önce – bu koşulların – tüm maddeler – varlığı hakkında kendisine bilgi verildiğini; böylece bunların içeriğini öğrendiğini ve kabul ettiğini beyan etmesi ve bunun düzenleyen tarafından ispat edilmesi gerekecektir. Bu beyanların ispat için HMK 200. maddesinde yazılı ispat zorunluluğu 2500 TL den fazla miktarlar için söz konusudur yazılı olması gerekir.

       Bu yazılı beyanların – bu kayıtların – ister matbu, isterse el yazısı ile olsun; düzenleyenler tarafından tek taraflı olarak hazırlanan kredi sözleşmeleri dâhil – her türlü sözleşme üzerinde bulunması geçersiz olacaktır.

       20/3. maddede bu kayıtların ayrı bir sözleşmeye konulmasının da geçersiz olacağı belirtilmektedir. Burada müşterinin imzasını taşıyan yazılı bir beyanın bir sözleşme sayılıp sayılmaması üzerinde durmak gerekir.

      BK. 1/1. maddesinde – aynı şekilde BK 1/1 – iki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde akit tamam olur denilmektedir. Karşı tarafın tek taraflı beyanının geçerli olduğu, zira bu beyanın geçerliliği için düzenleyenin muvafakatinin aranmadığı, dolayısıyla iki tarafın – müşterinin ve düzenleyenin – birbirine uygun surette rızalarını açıklamalarının gerekmediği, bu beyanın ispat açısından yazılı şekilde yapıldığı, bu beyanın – kayıtların – ancak düzenleyen ile müşteri arasında yapılan ayrı bir sözleşme üzerine konulması halinde geçersiz olacağı hukuka uygun ve geçerli olarak savunulabilecektir.

    Müşteri, tarafından düzenleyene verilen yazılı beyanın bir “sözleşme” oluşturduğunun kabulü halinde ise, Düzenleyen ile müşterileri arasında yapılan sözleşmelerdeki genel işlem koşullarının müşteriye karşı geçerliliğini sağlamanın tek yolu, noter huzurunda düzenleyenin müşteriyi sözleşmenin tüm maddeleri konusunda tek tek bilgilendirmesi, müşterisine bu maddelerin içeriğini öğrenme imkânını sağlaması; müşterinin bunları kabul etmesi ve bu konuda noterde işlem yapılması halinde mümkün olacaktır. Noterlik Kanununun 84. maddesi uyarınca hukuki işlem – sözleşme – noter tarafından bir tutanakla düzenlenecek, sözleşme tarafları düzenleyen ile müşterinin – düzenleyenin müşteriyi sözleşme maddeleri hakkında bilgilendirdiği, müşterinin maddelerin içeriğini öğrendiği ve koşulları kabul ettiği şeklindeki – noter huzurundaki beyanları mutlaka tutanağa geçirilecektir. Ancak, Düzenleyenler tarafından düzenlenen tüm sözleşmelerin bu şekilde noterden geçirilmesi fiilen mümkün olamayacağı gibi, müşterilere büyük mali külfete de neden olacaktır.

      20/3 maddenin; müşteri tarafından yapılan yazılı beyanların bir “sözleşme” olarak kabul edilmesi halinde, bu fıkra düzenleyenin fiilen ispat hakkını elinden aldığından hukuka aykırı olacaktır. Zira bu durumda müşterinin Düzenleyenin bağlayıcı sözleşmeyi imzalaması, krediyi alması, ancak düzenleyenin kendisini koruyucu hükümlerden yararlanmak istemesi halinde, kendi aleyhine olan tüm hükümlerin geçersizliğini ileri sürmesi imkânı ortaya çıkacaktır.

C. Sözleşmenin Niteliğine ve İşin Özelliğine Yabancı Olan Genel İşlem Koşullarının Mutlak Olarak Yazılmamış Sayılması     (Md. 21/2)

       21/2. fıkrada sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır denilmektedir.

       21/2. madde; Kanundan dolayı mutlak olarak müşteriye karşı yazılmamış sayılacaktır.

       21. maddenin ikinci fıkrası ile ilgili gerekçede; “ Bu nitelikteki genel işlem koşullarının düzenleyen ve bunlar hakkında açıkça bilgi verilip, içeriğini öğrenme olanağının sağlanması ve diğer tarafında kabul etmesi, yazılmamış sayılması yaptırımının uygulanmasını engellemez” denilmiştir.

     Duruma ve özellikle sözleşmenin dış görünüşüne göre alışılmışın dışında olan ve karşı tarafının bunları hesaba katmasının gerekmediği genel işlem koşulları sözleşmenin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaz. Hangi genel işlem koşullarının sözleşmenin niteliğine, işin özelliğine aykırı olduğu her somut olaya göre değerlendirilecektir.

       21. maddenin ikinci fıkra gerekçesinde mesela uygulamada döviz tevdiat hesabı sözleşmelerinde, yatırılan yabancı paradan farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile hesaptaki meblağın ödenebileceği genel işlem koşuluna sıkça rastlanmaktadır. Döviz hesabın belli bir para cinsinden açtıran kişiye, hesabın bulunduğu kurumca farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile ödeme yapılması olağan dışı sayılacağı için, bu tür bir genel işlem koşulu yazılmamış sayılacaktır. Nitekim İsviçre Federal mahkemesinin bir kararında da cari hesap şeklinde işleyen bir kredi işleminde ipoteğe ilişkin metnin içine örtülü olarak konulmuş olan bir kefalet yüklemini olağandışı bulunmuştur (BGE 49 II 285). Ayrıca kredi sözleşmelerinde nerede ise ayrıksız olarak yer verilen kredi kurumunun dilediği anda hiçbir gerekçe göstermeksizin hesabı kat edeceği, ilişkiye son vereceğine ilişkin hükümler de olağan dışı olduklarından yazılmamış sayılacaktır şeklinde açıklamalar yer almaktadır.

D. Yazılmamış Sayılmanın Sözleşmenin Tümüne Etkisi (Md. 22)

    22. maddeye göre sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı, diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. Bu husus Borçlar Kanununun 27/2. maddesinde yer alan Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılamayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur şeklindeki düzenlemeye aykırıdır.

E.Genel İşlem Koşullarının Yorumlanması (Md. 23)

      Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değil ise veya birden fazla anlama geliyorsa, düzenleyen aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.

     Alman Medeni kanununda da (Md. 306/2) genel işlem koşullarının yorumunda şüphe varsa düzenleyenin aleyhine yorumlanır denilmiştir.

     Bu madde Roma Hukukundan gelen in dubio contra stipulato rem, şüphe halinde sözleşmenin düzenleyen aleyhine uygulanacağı şeklindeki genel kuralın tekrarından ibarettir.

     Madde gerekçesinde Bu esaslar 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralının, genel işlem koşullarının uygulanması bakımından özel bir uygulama alanı oluşturur denilmektedir.

F. Genel İşlem Koşullarının Tek Taraflı Olarak Düzenleyen tarafından Değiştirilmesi ya da Yeni Düzenleme Yetkisinin Yazılmamış Sayılması (Md. 24)

a. Genel Olarak

      Değiştirme Yasağı başlıklı 24. maddeye göre Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

     Madde gerekçesinde “Maddede, kendisine böyle bir yetkiyi saklı tutmuş olsa bile, düzenleyenin bu yetkisine dayanarak sözleşmeyi tek yanlı, yani dilediği gibi değiştirme ya da yeni düzenleme yapma yolu kapatılmış ve bu tür kayıtların yazılmamış sayılacağı ön görülmüştür.” denilmiştir. Buna karşılık diğer taraf lehine yapılacak değişikliklerin ya da yeni düzenlemelerin geçerlidir.

      24. madde, düzenleyene tek taraflı olarak sözleşme ile tanınan, sözleşmede kendi lehine değişiklikler ya da yeni düzenlemeler yapma yetkisini geçersiz saymakta, buna karşılık tarafların anlaşarak sözleşmede değişiklik yapmalarına yasal bir engel bulunmamaktadır.

b. Tüketici kredilerine genel işlem koşullarının uygulanması

     24. madde gerekçesinde; “Bu tür düzenlemeler Hukukumuza yabancı değildir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6 ve 6/A maddelerinde de sözleşmedeki haksız şartlara ilişkin düzenlemeyle tüketiciyi koruyucu nitelikte benzer hükümler yer verilmiştir.” denilmektedir.

       4077 sayılı Yasada tüketiciler açısından genel işlem koşulları sözleşmedeki haksız şartlar başlıklı 6. maddede düzenlenmiştir.

     Bu maddeye göre Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız sayılır.

       Taraflardan birinin tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.

       Yukarıda açıklandığı gibi, 2003 yılında 4077 sayılı Yasanın 6. maddesinde yapılan değişiklik ile taraflardan birinin tüketici olduğu tip, standart sözleşmeler – Avrupa Birliği üyelerinin büyük çoğunluğunun kabul ettiği gibi – genel işlem koşullarını oluşturmaktadır.

     Ancak 6. maddeye göre tüketicinin, genel işlem koşullarının kendisine karşı geçerli olmadığını ileri sürebilmesi için tüketici sözleşmesinden doğan hak ve yükümlülüklerin iyi niyet kurallarına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olması gerekmektedir.

H. Genel İşlem Koşullarına Müşterinin Aleyhine veya Onun Durumunu Ağırlaştırıcı Nitelikte Hüküm Konulamaması (Md. 25)

     25. maddeye göre Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunun ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

      Maddenin ne anlama geldiği ve hukuki sonuçlarının ne olacağı; karşı tarafın 21/1. maddeye göre bu koşulları kabul ettiği takdirde; genel işlem koşullarının geçerlilik kazanıp kazanmayacağı, diğer bir deyişle de mutlak şekilde geçersiz mi olacağı üzerinde durmak gerekir.

    25. maddenin gerekçesinde; “Bu tür hükümlerin yaptırımı 27. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında kesin hükümsüzlük olacaktır.” denilmektedir.

IV. ELEŞTİRİLER ve DEĞERLENDİRMELER

       6098 Sayılı Borçlar Kanununda yer alan Genel İşlem Şartlarına ilişkin düzenlemeler, başta bankalar olmak üzere tip sözleşmeleri kullanma zarureti içerisindeki bulunan yatırımcıların oldukça sert eleştirilerine maruz kalmıştır. Gerek doktrin gerekse ticari ekonomik hayatın içerisinde yer alan kurumlar tarafından, genel olarak borçlar hukukuna egemen olan bireysel sözleşme modelinin zedelendiği, tüketiciye ulaşmak için standart sözleşmeler yapmak zorunda olan sağlayıcının düzenlemedeki şartlar altında bu tip sözleşme yapmasının mümkün olmayacağı, her mal ve hizmet temini için tüketici ile bir araya gelerek ve sözleşme şartlarının tek tek müzakere ve teyit ederek akit yapmasının imkânsız olduğu, düzenleyene neredeyse imkânsız bir ispat külfeti yüklendiği ve fiilen ispat hakkının elinden alındığı, tüm bu olumsuzlukların ticari hayatı oldukça yavaşlatacağı hatta içinden çıkılmaz sorunlarla işlemez hale getireceği gibi nedenlerle ciddi şekilde eleştirilmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin zayıf tarafı durumunda olan, ekonomik güçsüzlüğü nedeniyle pazarlık kozundan mahrum olarak masaya oturan, sözleşmenin kurulması ve detayları ile ilgili bilgi ve tecrübe yeterliliği bulunmayan ve bulunması beklenmeyen ve zaten bireysel sözleşme hakkı elinden alınmış durumdaki tüketicinin/karşı tarafın koruma altına alındığı açıktır. Bu konuda en sert eleştiri ve itirazlarda bulunan kurum olan bankaların, yıllardır genel işlem koşullarını ihtiva eden tip sözleşmeler düzenlemek suretiyle tüketici haklarını gerektiği hassasiyetle nazarı itibara almadığı da ülkemizde hemen herkesçe bilinen bir gerçektir. Bu durumda sözleşmenin zayıf tarafının güçlerin eşitliği gereğince korunması prensibi en temel hukuk ilkelerinden biri olduğundan, kanunun sayılan düzenleyici işlemleri de bu çerçevede yorumlanmalıdır. Kaldı ki Avrupa Birliği ülkelerinde de benzer durumda olan tüketicinin korunmasına yönelik tedbirlerin sınırlarının sürekli olarak genişletildiği de unutulmamalıdır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus taraflar arasındaki dengenin sağlanması, bir taraf için yapılan müdahalenin diğer taraf aleyhine dengesizliğe neden olmamasıdır. Alman Medeni Kanununda yer alan sağlayıcı lehine görülen pek çok düzenleme TBK genel işlem şartları kapsamına alınmamıştır ki bu durum sağlayıcı açısından sorunlara neden olabilecek ehemmiyettedir. Yine de Yeni Türk Borçlar Kanunun mehaz kanunlardaki normatif düzenlemelerden kaçınarak işi uygulama sahasına, yani yargıçlara bıraktığı da göz önüne alınması gereken bir durumdur.

Av.Şükran Çiftel