MEDENİ YARGILAMA HUKUKUNDA ÖN İNCELEMENİN KAPSAMI20-06-2017

 A) Genel Olarak

       1927 yılından beri ülkemizde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 12.11.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurunlu’nda kabul edilen, 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yasalaşan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanuna yerini bırakmış, 1 Ekim 2011 tarihinde de yürürlüğe girmiştir .

       6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile hukukumuza getirilen en önemli yeniliklerden biride 137-142. Maddeleri arasında ki Ön İnceleme başlığı altında ele alınan yeniliktir. Şunu unutmamak gerekir ki Ön İnceleme bir önceki kanun olan 1086 sayılı HUMK’ta yer almamaktaydı. Hukukumuza 6100 sayılı HMK ile getirilmiştir. Bu yenilik dilekçelerin mahkemeye sunumu ile yargılama aşaması arasında ki süre zarfında aşamaları ele alır.

       Ön incelemenin kabulünün gerekçesi şöyle belirtilmiştir: “ Uygulamada en çok şikayet edilen ve yargılamanın gecikmesi sebebi olarak gösterilen önemli bir husus, mahkemelerce tam hazırlık yapılmadan tahikikata başlanmasıdır. Çoğu kez, taraflar delillerini tam olarak göstermeden ve dilekçelerine eklemeden, mahkeme de delilleri tam olarak toplamadan tahkikata başlamaktadır. Delillerin ve hukuki uyuşmazlığın tartışılması için yeterli hazırlık yapılmadan tahkikata başlandığında, istenen sonuç elde edilememekte, tahkikat, delillerin toplanması için gereksiz yere uzamaktadır. Bunun yanında, mahkemelerce, yeterli hazırlık yapılıp dosyalar incelenmediğinden ve taraflar da bu konuda gerekli açıklamaları tam olarak yapmadıklarından, yargılamanın başında karar verilmesi gereken, usule ilişkin dava şartları ve ilk itirazlar hakkında davanın sonunda karar verilebilmektedir. Bu aşamanın ön inceleme olarak ifade edilmesinin sebebi, dilekçelerden sonra, mahkemece yapılacak ilk inceleme aşaması olması, ancak işin henüz esasına tam olarak girilememesidir.” .

       Kanun tasarı halindeyken, tasarının genel gerekçesinde her ne kadar, HUMK’un temel felsefesinin korunmak istendiği ve 80 yıllık yargılama kültürünün yok sayılmaması gerektiği belirtilmiş olsa da “ön inceleme” kurumu, getirdiği düzenlemelerle yargılama hukukumuzun düzenini değiştirebilecek niteliktedir .

       Bu yeni düzenleme ile tarafların bazı durumlarda uğramış olduğu mağduriyet giderilmek istenilmiştir. Şöyle ki bazı durumlarda 1-2 yıl süren davanın sonunda verilen yetkisizlik veya görevsizlik kararı davanın taraflarını mağdur duruma sokmaktaydı. Ancak ön inceleme ile bunun önüne geçilmek istenmiş ve 1-2 yıl sonunda verilen bu kararların, yargılamanın başında verilmesi sağlanılarak büyük ölçüde mağduriyetin giderilmesi amaçlanmıştır. Ayrıca bu aşama ile hakimlerin davaya eskiye nazaran daha iyi hazırlanmaları ve tahkikatı ona göre belirlemeleri amaçlanmıştır. Ancak ön incelemenin uygulanmasında eksiklikler olması halinde hakimin sorumlu olup olmayacağı kanunda açıkça belirtilmemiştir.

     Bu yeni sisteme göre, dava dilekçesi kendisine sunulan mahkeme, bugün yapıldığının aksine, hemen bir “tensip zaptı” düzenleyerek dava dilekçesini ( ilk duruşma günüyle birlikte ) davalıya tebliğ etmeyecektir. Bunun yerine, ilk duruşma gününün bildirilmesi için dilekçeler aşamasının tamamlanması beklenecek; her iki tarafın kendilerine tanınmış olan ikişer dilekçe sunma hakkını kullanmasına imkan verildikten sonra ve ilk tahkikat duruşmasından önce gelmek üzere, ön inceleme duruşması yapacaktır .

B) Ön İncelemenin Kapsamı

     Ön incelemenin kapsamı ilgili HMK 137.’de de belirtildiği üzere; mahkeme dava şartlarını ve ilk itirazları inceler; uyuşmazlık konularını tam olarak belirler; hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar; tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir. Ayrıca maddenin 2.fıkrasında; ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği belirtilmiştir.

       HMK.m.137/(2), ön inceleme aşamasının gereğinin yerine getirilmesini öngören emredici hükümdür. Ön inceleme aşamasında, tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi tahkikat işlemleri yapılamaz. HMK.m.137/(2)’nin açık hükmüne aykırı davranış, hakimin sorumluluğunu doğurur .

       Ön incelme aşaması tarafların verdikleri dilekçelerin ardından, hakimin bu dilekçeleri incelemesi ile başlar.
Ön inceleme duruşmasından önce, yapılacak incelemelerin ne kadar süre içinde tamamlanacağına dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu süre uyuşmazlığın niteliğine göre mahkeme tarafından belirlenecektir. Ancak şunu unutmamak gerekir ki ön incelemenin kapsamı yoruma dayandırılabilir. Çünkü ön inceleme aşamasında hakim tarafından yapılacak işlemlerin kanunda sayılanlarla sınırlı olup olmadığı kanunda belirtilmemiştir. Bu sebeple bazı durumlarda ön incelemenin kapsamı yoruma dayandırılabilir.


1) Dava Şartlarının ve İlk İtirazların İncelenmesi

 

Dava şartları HMK m.114’te hüküm altına alınmıştır. Buna göre dava şartları;

a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması.
b) Yargı yolunun caiz olması.
c) Mahkemenin görevli olması.
ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması.
d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması.
e) Dava takip yetkisine sahip olunması.
f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması.
g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması.
ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.
h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması.
ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması.
i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması.
(2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.

     Davaya hazırlık aşaması olan ön incelemenin kapsamına giren konulardan birtanesi, dava şartlarının incelenmesidir. Yargılamada taraflar usule veya esasa ilişkin iddia ve savunma sebeplerini ileri sürerler. Bunlardan usule ilişkin olanların hallinden sonra, işin esasına girilerek uyuşmazlık çözümlenir. Usule ilişkin hususlar, ya dava şartıdır veya ilk itiraz niteliğindedir . Dava şartları HMK.m.114’te belirtilmiştir. İlk itirazlar ise m.116 ve m.117’de ele alınmıştır. Hakim ön inceleme aşamasında bu şartların var olup olmadığını dosya üzerinden inceler ve gerektiğinde tarafları da dinleyerek dava şartları ve ilk itirazlar hakkında bir karar verir. Kanunun madde gerekçesinde dava şartları ve ilk itirazlarla ilgili itirazların en geç tahkikat başlamadan ön inceleme safhası sonunda mutlaka karara bağlanmasının amaçlandığı belirtilmiştir . Böylece dava şartı eksikliği durumunda bu husus ön inceleme safhasında incelenecek ve taraflardan bu eksikliğin giderilmesi istenebilecektir. Bu eksikliğin giderilmesi mümkün değil ise davanın usulden reddi kararı ön inceleme safhasında verilebilecektir. İlk itiraz ileri sürülmüş ise yine bu durum ön inceleme safhasında değerlendirilecektir.

      Bir hususun dava şartı olup olmadığı, onun niteliğinden anlaşılır. Bir hususun ( durumun ) varlığı veya yokluğu, mahkemenin davayı esastan inceleyip karara bağlamasına engel oluyor ve hakim o hususu kendiliğinden gözetmekle yükümlü ise, o husus bir dava şartıdır .Dava şartları iki şekilde ele alınabilir. Bunlar olumlu dava şartları ile olumsuz şartlarıdır. Olumlu dava şartları davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli olanlardır. Olumsuz dava şartları ise; yokluğu gerekli hallerdir. Bu şartlar davanın açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi için gerekli olan şartlardır. Davanın şartlarının yoksunluğu davanın açılmış sayılabilmesini etkilemez ancak mahkeme bu yoksunluğu tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yoksunluğundan reddetmekle yükümlü olur.

      Bazı durumlarda nelerin dava şartı olduğu tartışılmalı husustur. Mesela vekaletnamede yapıştırılması unutulan baro pulu dava şartı noksanlığına sebep olabilir mi? Bununla ilgili Yargıtay kararı incelendiğinde ilk derece mahkemesinin baro pulu eksikliği sebebiyle usulden reddi kararı Yargıtay tarafından bozulmuştur .

       Ayrıca madde metninde de anlaşılacağı üzere gider avansının yatırılması da dava şartıdır. Hakim bu giderleri ara kararında açıklamalı ve taraflara bu avansın yatırılması için gerekli süreyi vermelidir. Bu konuda bir Yargıtay’ın 14.05.2012 tarihli 6.Hukuk dairesinin 2012/3222 Esas, 2012/7175 Sayılı kararı şu yöndedir;

      Dava: Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

      Karar: Dava, iki adet taşınmazın ortaklığının giderilmesine ilişkindir. Mahkemece verilen karar kesin süre içinde gider avansı yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

     Mahalli mahkeme kararı Dairemizin 24.05.2010 gün ve 2429-6072 sayılı ilamı ile satışına karar verilen taşınmaz üzerindeki muhtesatın aidiyeti konusunda taraflar arasında ittifak bulunduğundan oran kurularak satış bedelinin bu oranlar dahilinde dağıtılması gerektiğinden bahisle bozulmuş mahkemece bozmaya uyulmuş ve ek bilirkişi raporu alınmıştır. Mahkemece davalıya 13.10 2011 tarihli ara kararında 6100 Sayılı Kanunun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle aynı kanunun 448. Maddesi yollaması ile 120. Maddesi gereğince 110. TL gider avansının yatırılması için iki haftalık kesin mehil verilmiş, kesin süreye riayet edilmediği takdirde gider avansının HMK. 114/g maddesi gereği dava şartı olduğundan, davanın usulden red edileceği ihtar edilmiş, verilen süre içerisinde avans yatırılmayınca dava red edilmiştir.

      01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 144/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı kanunun 448. Maddesine göre; Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır. 450. Maddesinde ise; “1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeler Kanunu ek ve değişiklikler ile birlikte kaldırılmıştır” düzenlemesi mevcuttur. Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir. HMK. 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden reddedilir.

       Somut olayda mahkemece eksik gider avansının ikmal edilmesi hususunda davacıya 13.10.2011 tarihli ara kararında iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, talep edilen giderlere nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen avansın gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Zira yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmeyecektir. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Yukarıda açıklanan şekilde uygulama yapılmadan soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK. ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3. Madde hükmü gözetilerek HUMK.´nın 428. Maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 14.05.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


       İlk itirazladra HMK’da düzenlenmiştir. Taraflar kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı ve uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği şeklindedir.

       Madde metninden de anlaşılacağı üzere ilk itiraz konuları dava engeli oluşmasına sebep olacaktır. İlk itirazları, dava şartlarından ayıran en önemli özelliği hakim tarafından re’sen göz önüne alınmamasıdır. Davalının kendisi ilk itiraz şeklinde ileri sürer. Şunu unutmamak gerek ki ilk itirazlar davanın başlangıcında cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. Son olarak ta dava şartları incelenmeden ilk itirazlar incelenmez. Hakim önce dava şartlarının varlığı inceler, ardından ilk itirazları dikkate alır.

 

2) Tahkikata Hazırlık İşlemlerinin Yapılması

       Tahkikata hazırlık işlemleri, tahkikatın daha hızlı yürütülmesi için yapılacak işlemlerdir. Örneğin, davanın çözüme kavuşturulması için, bazı özel bilgilere ihtiyaç varsa, bu bilgilerin dosya münderecatına girmesi için yazılan yazılar tahkikata hazırlık işlemleri olarak nitelendirilebilir. Bununla birlikte, tahkikata hazırlık işlemlerinin çoğunu, delillerin toplanmasına ilişkin işlemler oluşturmaktadır .


3) Uyuşmazlık Konularının Belirlenmesi

     Bir yargılamanın olabilmesi için bir iddia makamı birde savunma makamının olması gerekir. Tarafların arasında iddialar ileri sürülür ve taraflar haklılığının tespitini hakimden talep eder. Mahkemede bunun sonucunda tarafların üzerinde anlaştıkları veya anlaşamadıkları konuları tespit etmeye çalışır. Uyuşmazlığın tam olarak tespitinin önemi kendisini yargılamanın temel taşını teşkil edecek “tutanak”ta gösterecektir . Bu sebeple ön inceleme duruşması taraflar için çok büyük önem teşkil etmektedir.

       Yargılamanın başlangıcında davacı iddia kaynaklarını, davalı ise savunma kaynaklarını mahkemeye sunmak zorundadır. Aksi halde bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen tarafın ön inceleme safhasında davayı kaybetmesi muhtemeldir. Hakim bu noktadan sonra davanın temel meselesini ve tarafların anlaşmazlık konusunu belirlemek durumundadır. Hakimin tarafların anlaşmazlık konusunu belirlerken HMK’nın 31.maddesi önem arz eder. Çünkü m.31’e göre ; “ Hakim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda , maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında , taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”. Bu sebeple taraflar daha önceden hakimin taleplerine karşı hazırlıklı olmalılardır. Ön inceleme safhası sonucunda hakim tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde uyuşmazlık konularını tam olarak tespit etmekle yükümlüdür. Bunun için, mahkemenin ön inceleme duruşmasından önce yapacağı değerlendirmede dilekçeler üzerinden gerekli tespiti yapması ve duruşmada bunların üzerinden geçerek tarafları dinlemesi uygun olur

 

 4) Delillerin Toplanılması ve Sunulması

       Tarafların yargılama neticesinde lehlerine hüküm alabilmeleri ileri sürdükleri iddia ve savunmaları ispat etmelerine bağlıdır. O yüzden, taraflar iddia ve savunmalarını ispat etmek için ihtilaflı vakıalar hakkında delil gösterirler. Deliller doktrinde kesin ve takdiri deliller olmak üzere iki kategoride toplanmaktadır .
Delillin konusu maddi vakıalardır. Bu vakıalar, davanın ve savunmanın esasını oluşturan, bunların dayandıkları vakıalardır. Maddi hukuk, bir hakkın doğumunu veya son bulmasını, belli vakıaların varlığına bağlı tutmuştur. İşte delilin konusu bu maddi vakıalardır ve bu vakıalar hakkında delil gösterilir .

       HMK m.137’de mahkeme ön incelemede tarafların delillerini sunmalarından bahsetmiş ve mahkemenin delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağını söyler. Tarafların ibraz etmeleri gereken belgeler ya da bu konuda verilmesi gereken bilgilerde eksiklik varsa, kesin süre verilmesi; eğer kesin sürede de tamamlanmazsa, o delillerden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmesi ve yargılamaya devam edilmesi gerekir . İddia olunan vakıalardan hangisinin ispatının delil ibrazına mütevakkıf olduğunu, ne ile ispat edileceğini, gösterilen delillerden hangilerinin kabule şayan olduğunu gerekçesiyle birlikte belirlemek ve hangi tarafın ispatla mükellef olduğunu göz önünde bulundurmak hakimin işidir. Buna göre, yargılamada elverişsiz ve gereksiz malzeme toplanmaması bakımından, deliller ara safhada taraflar ve mahkeme işbirliği ile belirlenip mahkeme yönetiminde ve denetiminde toplanmalıdır. HMK tarafların iddia ve savunma delillerini dava ve cevap dilekçelerinde vaka bazında bildirmelerini beklemekte (m.119/1,129/1), taleplerini dayandırdıkları her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğinin belirtilmesini istemektedir .

      Maalesef uygulamada görülmekte olan husus şu yönde; taraflar iddia veya savunmada bulunurken yeterli bilgiyi toplamadan olayları, hususları mahkemeye sundukları veya bu olaylara, hususlara ait delilleri taraflar ortaya koymadan dilekçeler verdikleri görülmektedir. Ancak bu durum yargılamanın gidişatını olumsuz etkilemektedir çünkü mahkemenin yargılamayı doğru yürütebilmesi için ve kısa bir sürede karar verebilmesi için, delillerin dilekçelerde belirtildiği üzere olaylarla bağlantılı bir biçimde mahkemeye sunulması gerekir.

      Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda delilleri somutlaştırma yükünün açıkça düzenlenmesi tarafların belirsiz veya genel ifadeler kullanılarak delil göstermelerini önleyecektir (HMK.m.194). Taraflar bütün delillerini dilekçelerin değişimi aşamasında göstermek zorunda kaldıkları için, dilekçelerin değişimi aşamasında ayrı bir delil listesi vermeyeceklerdir. Öte yandan, Kanunda delillerin gösterilme zamanının açıkça belirtilmesi; taraflardan bundan böyle başka delil göstermeyecekleri yönünde bir taahhüt istenmemesi; taraflara Kanundaki şartların varlığı halinde sonradan delil gösterme hakkının tanınması ve hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde resen delil isteme yetkisine sahip olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, tarafların dilekçelerin değişimi aşamasında delillerini hasretmedikleri sonucuna ulaşılmaktadır . Bu sebeple delillerin sunulması için kesin bir süre vermelidir. Verilmediği takdirde hukuka aykırı bir işlem söz konusu olur.

Yargıtay’ın 2.Hukuk Dairesinin 2012/9119 esas, 2012/29279 karar sayılı kararında;

     Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, 25.11.2011 tarihinde ikame edilmiştir. Davacı, dava dilekçesinde, dayandığı vakıaları; davalı da, cevap dilekçesinde savunmasının dayanağı olarak ileri sürülen vakıaları hangi delillerle ispat edeceklerini göstermişlerdir. Davacı, cevaba cevap dilekçesinde yazılı delillerini ibraz etmiş, tanıklarının isim ve adrelerini gösteren listeyi ise "Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140´ncı maddesi gereğince ön inceleme duruşmasından sonra verilecek iki haftalık müddet zarfında vereceklerini" bildirmiştir. Mahkemece 24.1.2012 tarihinde ön incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmiş, ön inceleme için duruşma günü tespit edilmiş ve bu duruşma günü taraflara bildirilmiştir. Buraya kadar yürütülen işlemler yasal düzenlemeye uygundur. Taraf vekilleri, 14.2.2012 tarihli "ön inceleme" duruşmasına gelmişler, bu oturumda ön incelemeden beklenen amaca uygun olarak tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlarla ilgili bir tespit yapılmadan, doğrudan tahkikat aşamasına geçilmesine karar verilerek bu husus tefhim edilip, yargılamaya devam olunmuş, "28.11.2011 tarihli tensip tutanağıyla tanınan ihtarlı kesin sürelere uyulmadığı ve tanık da bildirilmediği" gerekçe gösterilerek aynı oturumda dava reddedilmiştir. Tahkikat, ön incelemede saptanan çekişmeli hususlar üzerinden yürütüleceğine (HMK.m.140/3) göre, bu tespit yapılmadan tarafların dilekçelerinde gösterdikleri tanık delili ile ilgili "isim ve adreslerini gösteren ve hangi tanığı hangi vakıa için dinletmek istediklerini" belirten liste vermeleri beklenemez. Esasen delil, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için gösterilir (HMK.m.187/1). O halde ön inceleme duruşmasında, taraflar arasındaki çekişmeli hususların tespit edilmesi ve tahkikatın çekişmeli hususlar esas alınarak yürütülmesi asıldır. Mahkemece, ön inceleme duruşmasında çekişmeli hususlar tespit edilmemiş, doğrudan tahkikata geçilmiştir. Böyle bir durumda mahkemece, taraflara dilekçelerinde dayandıkları, ancak henüz sunmadıkları delilleri sunmaları için kesin süre verilmelidir (HMK.m.140/5). Daha önce tensiple verilmiş olan süre sonuç doğurmaz. Mahkemece davacı vekiline, gösterdikleri tanıkların adı ve soyadı ile adreslerini, hangi tanığın hangi vakıaya ilişkin olduğunu içeren dilekçe vermesi için mehil verilmeden davanın neticeye bağlanması doğru bulunmamıştır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

       İlgili karardan da anlaşılacağı üzere hakim delillerin sunulması için kesin bir süre vermek zorundadır. Bu durum HMK m.140’da 2 hafta olarak sınırlandırılmıştır.


5) Tarafların Sulhe Teşvik Edilmesi

        HMK m.137’de 1.fıkranın son kısmına göre; “….. tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçiri.” Sulhe teşvik hakimin görevleri arasında sayılmış, zannımca toplumsal barışın sağlanması istenilmiştir. Sulhe teşvik, uyuşmazlığın ittifakla, kesin ve kalıcı bir barışın tesisini sağlayacak şekilde çözülmesine özgülenen, özendirici bir taraf usul işlemidir . Ayrıca HMK m.313 sulhu tanımlamıştır. Buna göre, “Sulh, görülmekte olan bir davada, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı kısmen veya tamamen sona erdirmek amacıyla, mahkeme huzurunda yapmış oldukları bir sözleşmedir.
(2) Sulh, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıkları konu alan davalarda yapılabilir.
(3) Dava konusunun dışında kalan hususlar da sulhun kapsamına dahil edilebilir.
(4) Sulh, şarta bağlı olarak da yapılabilir.”

      Madde metninden de anlaşılacağı üzere taraflar hakimin teşviki ile sulh olabilir. Ancak unutmamak gerekir ki bu tarafların mahkeme dışında sulh olmasına engel değildir. Ancak mahkeme dışında sulh sözleşmesi yapılmış ise bu sözleşme mahkemeye sunulmalıdır. Hakim tarafları sulhe teşvik etmekle yükümlüdür. İhtilaf konusunun zorlu oluşu veya fazla oluşu hakimi sulhe teşvikten kaçınmasına sebep olamaz. Ayrıca madde metninden de anlaşılacağı üzere sulh bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin olabilmesi için de tarafların yani davacı ve davalının birlikte yapması gerekir.

     Tarafların üzerinde tasarrufta bulunabileceği konuların belirlenmesi bakımından, sulhe elverişlilik kriterleri önemlidir. Sulhe elverişlilik kriteri Kanunda açıkça düzenlenmemiş ve hangi konuların sulhe elverişli olduğu maddi hukuka bırakılmıştır. Tarafların iradeleriyle davayı sona erdirebilecekleri konular sulhe elverişlidir. Başka bir ifadeyle tarafların davaya konu usuli talep hakkında ortak iradeleriyle istedikleri şekilde karar vermesi için hakimi de bağlayıcı şekilde davayı sona erdirebilmeleri o konunun sulhe elverişliliği demektir. Hukukumuzda sulhe elverişlilik kavramı kamu düzeniyle sınırlı olarak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri her türlü hukuki ilişkiye dair konuları ifade eder .

      Bu aşamanın düzenlenmesinin önemli bir amacı da tarafları sulhe ve özünde sulhü hedefleyen bir kurum olan arabulucuğa gitmeye teşvik etmek; böylelikle onlar arasında bir anlaşma sağlanmasına uygun ortamı yaratmak suretiyle, uyuşmazlığın daha ileriki aşamalara gitmeden çözüme kavuşturulmasını gerçekleşitmektir .

 


C) SONUÇ

     Ön inceleme kurumu HUMK’ta olmayıp ta HMK ile getirilen en önemli yeniliklerden biridir. Bu yenilik ile hakim ön inceleme aşamasında dilekçelerin verilmesi ile dosyaya vakıf olacak ve tahkikat aşamasına geçilmesine gerek olup olmadığına karar verecektir. Böylelikle davanın temeli en başta ön inceleme aşamasında atılacaktır. Bu kurum ile görülmekte olan ön incelemenin yazılılıktan çok sözlülük ilkesine dayandığıdır. Ön inceleme kurumu ile yargılamanın ilerleyişini hızlandırmak ve tarafların yukarıda da açıkladığımız sebeplerden ötürü mağduriyetleri gidermek istenilmiştir. Böylelikle ön inceleme safhasında başta mahkemeye dilekçelerin sunulması ile hakimin dosya üzerinde hakim olabilmesi mümkün olacaktır. Ayrıca, hakimin taraf ve taraf avukatları ile karşılıklı diyalog kurma şansı bulunacak ve sunulan vakıalar ve deliller üzerinde bilgi birikimi artacaktır. Bu sebeple ön inceleme safhası ile birlikte hakim vakıaların doğru tespiti ve hukukun doğru yorumlanması ile tarafların mağdur duruma düşmesini engelleyebilecektir. Çünkü zaten hakimlere yüklenen yoğun iş yükü onların dava üzerinde hakim olmasın engelliyordu ancak ön inceleme kurumu bunun önüne geçerek hakimlerin açık bir görüşe sahip olmasına imkan tanımıştır. Ancak ön inceleme hukukumuza getirilen yeni bir yenilik olduğundan dolayı tam olarak uygulamada amaçlanan şekilde yürütülmemektedir. Ön incelemenin amaçlarından biride dava süreçlerini kısaltmaktır. Ancak şuan ülkemizde görülen davalar halen yıllar boyu sürebilmektedir.

  

. KAYNAKLAR

 ALTUNOĞLU, EMRAH; “ÖN İNCELEME”, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/hgdmakale/2007-2/10.pdf, HUKUK GÜNDEMİ, YAZ 2007, S.8

BUDAK, A.CEM; “ KARŞILAŞTIRMALI HMK”, XII LEVHA YAYINEVİ, 4.BASKI, İSTANBUL 2011

ÇELİKOĞLU, CENGİZ TOPEL; “ HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU YARGILAMA MODELİNDE ÖN İNCELEME SAFHASI”, E-AKADEMİ HUKUK, EKONOMİ VE SİYASAL BİLİMLER AYLIK DERGİSİ, S.125, 2012

ERDÖNMEZ, GÜRAY; “ HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNA GÖRE DELİLLERİN GÖSTERİLMESİ VE İBRAZI, İSTANBUL BAROSU DERGİSİ, C.87, S.2013/5

ERMENEK, İBRAHİM; “ HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNA GÖRE ÖN İNCELEME”, İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ, C.2., 2011, S.1

GÖRGÜN, ŞANAL; “ MEDENİ USUL HUKUKU”, YETKİN YAYINEVİ, 3.BASKI, ANKARA 2014

KURU/ARSLAN/YILMAZ; “MEDENİ USUL HUKUKU DERS KİTABI”, YETKİN YAYINEVİ, 23.BASKI, ANKARA 2012

KURU/BUDAK; “HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NUN GETİRDİĞİ YENİLİKLER, İSTANBUL BAROSU DERGİSİ, C.85,S.5

MUŞUL, TİMUÇİN; “ MEDENİ USUL HUKUK”, ADALET YAYINEVİ, ANKARA 2012

ÖZBAY, İBRAHİM: “ 6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU NELER GETİRDİ?”, YETKİN YAYINEVİ, 2.BASKI, ANKARA 2013

PEKCANTES/ATALAY/ÖZEKES; “MEDENİ USUL HUKUKU DERS KİTABI”, YETKİN YAYINEVİ, 2.BASKI, ANKARA 2014

ŞEKER, HİLMİ; “İLKELER IŞIĞINDA ÖN İNCELEME KURUMU”, İSTANBUL BAROSU YAYINLARI, 2012

ULUKAPI, ÖMER; “MEDENİ USUL HUKUKU”, MİMOZA YAYINEVİ, 1.BASKI, KONYA 2014

Av.Kenan Filiz (İstanbul Barosu)