6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU IŞIĞINDA KEFALET SÖZLEŞMESİ ŞEKİL ŞARTLARI VE YARGITAY KARARLARINA GÖRE YÜRÜRLÜĞÜ04-12-2018


Giriş:
Tanım olarak Kefalet sözleşmesi, kefilin bir başka şahsın alacaklısına karşı asıl borcun ifasından sorumlu olmayı taahhüt ettiği sözleşmedir. Şu halde Kefalet sözleşmesi kefilin alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.
Yeni Türk Borçlar Kanunu(TBK) kefalet sözleşmesinde ilk olarak geçerlilik şekline ilişkin esaslı değişiklikler getirmiştir. TBK Kefaletin şekline ilişkin madde 583 ile eski 818 Sayılı Borçlar Kanunu kefalette şekli düzenleyen 484. Maddesi kıyaslandığında; eski 818 S. Borçlar Kanunu Kefalet Sözleşmesinin şeklini, 484. Maddesinde, şöyle düzenlemekte idi:
“Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes´ul olacağı muayyen bir mikdar iradesine mütevakkıftır”.
6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanununun 583. Maddesi Kefalet Sözleşmelerinde şekle ilişkin hususları düzenlemiştir. “Şekil” başlıklı madde incelendiğinde:
“Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz”
818 sayılı eski Borçlar Kanunu ile 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun getirdiği yenilikler Kefalet Sözleşmesinde şekil açısından bakımından; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesi 818 sayılı Borçlar Kanununun 484. Maddesine denk düşmektedir.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2013/18631E.- 2014/1721K. Ve Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2015/1158E.-2015/1506K. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2015/4341E.-2016/2016/1257K. Sayılı kararları incelendiğinde Yüksek mahkemenin; sözleşme 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanun´unun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce imzalandığı durumlarda kefaletin şartlarını 818 Sayılı BK Hükümlerine göre belirlemektedir.
Yüksek mahkemenin Kefalet sözleşmelerinde 01.07.2012´yi esas aldığı, 6098 sayılı yasa hükümlerinin 01.07.2012 tarihinden sonra imzalanan sözleşmeler için geçerli olduğunu kabul ettiği 01.07.2012 tarihinden önce imzalanan kefalet sözleşmelerinde 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerini uyguladığı görülmektedir. Ancak sözleşme 01.07.2012 tarihinden önce imzalanmış olsa da 818 sayılı yasanın kefalete ilişkin 484. Maddesinde "Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes´ul olacağı muayyen bir mikdar iradesine mütevakkıftır." denildiğinden yazılı olması ve kefilin sorumlu olduğu kefalet miktarının gösterilmiş olması şarttır.
Genel olarak:
11 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen 01 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Kefalet Hukuku ve Kefalet Sözleşmeleri anlamında kapsamlı ve yenilikçi bir yasadır.
Doktrinde sık sık anlam ve yorum karmaşası yaratan en önemli olgulardan biri kefalet sözleşmesinin tanımı idi. 818 sayılı eBK m. 483’de yapılan kefalet sözleşmesi tanımından sadece sözleşmeden doğan borçlara kefil olunabileceği anlamı çıkıyordu. 6098 sayılı yeni yasada kefilin sadece sözleşmeden kaynaklanan değil para ile ölçülebilen her türlü borca kefil olabileceği belirtilmiş bu anlam kargaşası son bulmuştur. Böylece uygulamada sık sık problem yaşatan borcun doğumu olgusuna yönelik tartışmalar kapanmış oldu.
6098 sayılı TBK ile Kefalet Sözleşmesi yeniden tanımlanmış, sözleşmeyi daha sıkı şartlara bağlamıştır. Kanunda kefalete ilişkin olarak hem şekil şartları daha sıkı hale getirilmiş hem de 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda var olmayan eşin rızası şartı getirilmiştir. 6098 sayılı TBK ile getirilen şekil ve eşin rızasına ilişkin kurallar kefilin korunmasını arttırıcı nitelikte düzenlemelerdir. Böylece kefil olmak daha sıkı kurallara bağlanmıştır.
1.) Yazılı Şekil Şartı:
6098 sayılı TBK m. 583/f.1 düzenlemesi ile yazılı şekil şartı ve kefalet limitinin gösterilmesi zorunluluğu aynen korunmuş ek olarak kefalet tarihinin de belirtilmesi zorunlu unsurlara dahil edilmiştir. Emredici bir hükümdür. Kefalet tarihi olmayan sözleşmeler geçersiz olacaktır.
Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kefili risklerden koruma faktörü kanun koyucu tarafından düşünülmüş önemli bir vurgudur. El yazısı içermeyip maktu şekilde düzenlenmiş kefalet sözleşmeleri geçersiz olacaktır.
6098 sayılı TBK m. 583/f.2’de getirilen bir diğer yenilik kefilin sorumluluğunun borcun belli bir miktarı ile sınırlandırılması konusunda yapılacak düzenlemelerde de yazılı şekil şartının aranacağıdır.
6098 sayılı TBK m. 583/f.3 ile getirilen bir yenilik kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu arttıran değişikliklerin, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmayacağıdır. Bu düzenleme de kefili korumaya yönelik bir yeniliktir.
Temsilen kefalet sözleşmesi kurulabilmesi için kefile özel yetki verilmesi konusu 6098 sayılı TBK m. 583/f.2’de özel olarak düzenlenmiştir. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesinin de kefalete ilişkin şekle tabi olduğu belirtilmiştir. Kefalet sözleşmesinin temsil yoluyla akdedilebilmesi için temsilcinin özel olarak yetkilendirilmiş bulunması ve bu yetkilendirmenin de aynı şekil şartına tabi olması dikkat çekicidir.
TBK m.14 f.1 uyarınca; yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur. Bu kural Kefalet sözleşmelerinde uygulanmaz. TBK M. 583 özel hüküm niteliğinde olup kefilin beyanını belirli bir şekle bağlayan bu hüküm karşısında genel nitelikteki TBK m.14 f.1’de uygulanmaz.
Elektronik İmza Kanunu m.5f.2 uyarınca” Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.” Şu halde kefalet sözleşmesinin elektronik imza ile vücuda getirilmesi mümkün olmayacaktır.
2.) Kefilin Sorumlu Olacağı Azami Miktarın Gösterilmiş Olması
Limit mutlaka kefalet sözleşmesinde ve kefilin el yazısı ile yazılmış olmalıdır. Kefalet sözleşmesinde limitinin TL ile gösterilme zorunluluğu da yeni kanunla getirilmediğinden kefalet limitinin yabancı para ile gösterilmesi de mümkündür.
3.) Kefalet Sözleşmesine Getirilen Eş Rızası Şartı
6098 sayılı TBK m. 584 ile 818 sayılı eBK’da bulunmayan bir koruma hükmü getirmiş ve bu maddede cinsiyet ayrımı gözetmeksizin eş rızası şartını aramıştır.
Mahkemece verilmiş boşanma, ayrılık kararı, yasal olarak ayrı yaşama hakkı olmadığı sürece eşin kefalet sözleşmesi ile yükümlülük altına girmesi diğer eşin en geç kefaletin kuruluşu anında izin vermesi şarttır.
Emredici olan bu düzenlemeden eşlerin feragat etmesi mümkün olmadığı gibi eşler arasında seçilmiş mal rejiminin niteliğine de bakılmaz.
4.) Adi kefalet bakımından
Yeni düzenleme ile adi kefalette alacaklının doğrudan doğruya kefile başvurabilmesi için öncelikle borçlu aleyhine icra takibi yapılmalı ve sonuç olarak kesin aciz vesikası alınmış olmalıdır.
5.) Müteselsil kefalet açısından
Yeni düzenleme ile müteselsil kefilin tali (ikincil) niteliği ikinci plana itilmiş; ancak fer’i niteliği korunmuştur.
Eski yasada kavram kargaşası yaratan tüm ibareler kaldırılarak; 6098 sayılı TBK m. 586/f.1’de “müşterek müteselsil borçlu” kavramı metinden çıkartılmış, bunun yerine kefilin “müteselsil kefil ya da bu anlama gelen başka bir ifadeyle” müteselsil kefil olma iradesini açıklaması gereğinden bahsetmiştir. Müteselsil kefalet olgusunda anlaşma ve kefilin bunu senette el yazısı ile yazması halinde müteselsil kefil olma iradesinin sağlandığı kabul edilmiştir.
6.) Birlikte Kefalet Açısından
Yeni yasada tıpkı eski yasada olduğu gibi birden fazla kimsenin aynı borca birlikte kefil olmaları halinde her birinin kendi payı açısından adi kefil diğerinin payı için kefile kefil sıfatıyla sorumlu olacakları, müteselsil birlikte kefillerin her birinin borcun tamamından sorumlu olacakları kabul edilmiştir.
6098 sayılı TBK m. 587/f.2 ile getirilen yenilik ise tanınan defiler bakımındandır. Alacaklının tüm müteselsil kefillere karşı aynı anda takibe geçmesi zorunluluğu öngörülmüş ve alacaklının bu zorunluluğa uymayıp müteselsil birlikte kefillerden sadece birine takip yapması halinde o kefile bölme def’i hakkı tanınmıştır.
Sonuç:
6098 sayılı TBK ile kefalet sözleşmesi yeniden tanımlanmış, sözleşme şekli yönden sıkı şartlara bağlamıştır. İlave olarak 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer almayan eşin rızası şartı getirilmiştir. Tüm bunlar kuşkusuz kefili koruyan hükümlerdir.
Azami miktar kefalet türü ve kefalet tarihi hususlarında kefilin el yazısı ile yazılmış olması şartının aranması sebepleri ile kefalet sözleşmeleri bundan böyle kefil yararına daha zor kurulabilecektir.

AV. İSMAİL ÖZCAN